法规的违宪审查标准

第三节　法律、法规的违宪审查标准⁽³⁷⁾

俞江等三位博士上书全国人大常委会，要求对国务院1982年5月12日颁布的、至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，这是我国宪政发展过程中的一件引人注目的大事，也是《立法法》颁布以来，由公民启动该法第90条第2款要求全国人大常委会审查与宪法和法律相抵触的行政法规的最受社会各界关注的事例。社会各界对该事件反应强烈，许多人支持俞江等三位博士在建议书中的观点，但是，作为一个严肃的宪法学理论和实践问题，透过俞江等三位博士的建议书，作者认为，应当全面正确地来认识法律、法规的违宪问题，在缺少充足的法理和法律依据的情况下，不要轻易地认为某项法律、法规违反了宪法，因为世界各国违宪审查活动对此都持比较谨慎和科学的态度。

一、通过什么样的法律程序可以审查法律、法规的违宪问题?

通过什么样的法律程序可以审查法律、法规的违宪问题，这既是一个理论问题，又是一个制度问题。

从宪法学理论来看，如果要提出审查法律、法规的违宪问题，首先要回答为什么立法机关所制定的法律、法规会违宪?作为由人民选举的代表机关制定的法律、法规会故意违反宪法的规定吗?如果法律、法规违反宪法，立法的正当性在哪里?宪法学理论上一般是以立法权的越权和立法所代表的利益不当来解决法律、法规的违宪问题的，一般很少直接挑战法律、法规的具体内容，除非法律、法规的内容存在着与宪法规定明显相背的地方。从立法权的角度来看，如果立法机关超越了宪法所规定的立法职权立法，那么，其他的立法主体就可以以此为由来申请审查法律、法规的违宪，目的在于正确地界定不同立法机关依据宪法的规定所享有的不同的立法职权。从公民角度而言，由于法律、法规是代表意志的反映，而这种意志体现了社会不同的利益要求，因此，如果某一公民认为法律、法规没有体现自己依据宪法规定所享有的合法权益，那么，他就可以根据自己遭到损害的法益来申请审查法律、法规是否违宪，所以，在国外违宪审查活动中，公民的宪法诉愿必须要基于某项具体的利益提出，主要是针对普通案件审理的法律、法规依据进行的。如果不存在具体的请求保护的利益，而是由公民抽象地提出要审查法律、法规是否违宪，实际上会导致违宪审查机关无法判断应当通过违宪审查来维护谁的法益，同时也可能会导致立法机关制定的法律、法规受到公民的不合理的全面挑战。从法理上来看，如果允许这种制度存在，实际上会导致法律、法规所代表的不同利益不能有效地整合在一起的现象的产生。因此，国外违宪审查制度一般不接受公民在没有具体的需要保护的法益的情况下提出的对法律、法规的违宪审查。

从制度上来看，有的国家是通过普通程序来审查法律、法规的违宪，如美国、日本；有的国家是通过专门的宪法法院来审查法律、法规的违宪问题，如德国、意大利、俄罗斯等。也有在立法通过之前进行事前违宪审查的，如法国的宪法委员会，但是，这种审查主要限于议会制定的组织法等法律，目的是防止议会超越宪法所规定的立法职权进行立法。

我国目前依据宪法和立法法的规定，对法律、法规虽然存在着立法监督制度，但是，却缺少严格的法律监督程序，特别重要的问题是，目前在理论上还没有解决宪法与普通法律、法规之间的价值关系，因此，尽管在法理上我们强调法律、法规不得与宪法相抵触，但在实际上，人们往往支持法律、法规是宪法的具体化的观点，宪法目前还只是行为规则，而不是可以直接适用的仲裁规则。因此，从立法权和立法所反映的法益角度来提起对法律、法规的违宪审查，不论是在理论上，还是在制度上，都存在着许多值得加以研究的问题。

二、判断法律、法规违宪的方法和标准是什么?

由于法律、法规往往是由代表机构制定的，因此，为了保障立法机关的立法权威和立法的正当性，维持宪法制度的稳定，在国外的违宪审查活动中，一般情况下，对法律、法规作合宪性解释。即便是立法机关在法律、法规中对宪法所规定的公民权利作出了明确的法律限制，也不能轻易地认为这种法律限制就是违宪的。如日本最高法院在都教组案件的判决中就明确指出，既然宪法将实施宪法的权力交给了立法机关，那么，就应当对立法机关的立法保持必要的尊重。立法机关的立法对宪法所规定的公民权利作出限制，目的是为了使宪法所规定的公民权利能够得到实现，而不是阻止公民权利的实现。因此，只要依据宪法规定作出的立法限制，就不能视为违宪。当然，法律、法规在限制人们行为的时候也应当有一个界限，如果法律、法规对宪法所规定的公民权利作出了不合理的限制，那么，就可能产生违宪问题。而判断法律、法规所设定的不合理的限制的标准通常应当从法益比较的角度来考虑，如果限制所实现的利益大于不限制所实现的利益，那么，不能视为法律、法规所设定的限制违宪；如果限制所实现的利益明显小于不限制所实现的利益，那么，才能来考虑法律、法规的违宪问题。⁽³⁸⁾所以，在判断法律、法规是否违宪时，应当给法律、法规以较大的自主空间，这既是对宪法实施的有效保障，也是对立法机关立法权威的尊重和保护。立法机关的立法一般情况下应当推定为合宪，而不是违宪。

三、国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》能确认是违宪吗?

国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪，应当加以认真研究。俞江等三位博士提出了很好的问题，而且是一个很有意义的问题。从宪法学理论上来看，考察这个问题主要应当从两个角度来进行：一是国务院有无权限来制定这样的行政法规?二是这样的行政法规是否已经出现了明显的不合理的法律限制?

根据我国现行宪法第89条第1款的规定，国务院依据宪法和法律制定行政法规；另外，宪法第51条也规定，公民在行使自由和权利时不得损害国家、集体和社会的利益以及他人的自由和权利。因此，从现行宪法的规定来看，很难作出结论说国务院无权制定《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，从立法权越位的角度提起违宪审查请求比较困难。

从《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所规定的法律限制来看，存在着两种相反的法益，一种是通过《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所规定的限制所实现的法益，另一种就是由于受到《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的限制而无法实现的法益，两种法益之间比较后谁更加重要，这个问题并不能简单地作出判断，至少目前在宪法学理论上也很难轻易地下结论，更何况这是一个具体的制度问题呢?

所以，如果从严格的违宪审查理论出发来对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪作出审查，至少需要经过认真地研究之后才能作出有说服力的结论。因此，俞江等三位博士提出了一个很好的宪法问题，但这个宪法问题要想找到很好的解决方案，至少目前在理论上和在制度上都需要做进一步的知识积累和制度准备。

四、如何来建立和健全我国的违宪审查机制?

应当说，不论从法理上，还是从制度上，都会发现三公民上书都很难启动我国的违宪审查程序，要真正地推动违宪审查制度的建立，我们还需要在理论上进一步深入地研究，做更多的知识积累工作；在制度上作必要的改革，争取在规范和科学的意义上来构建符合现代宪政精神的违宪审查机制。

从法理上来看，三公民上书行为只不过是行使宪法所规定的民主监督权利的政治行为，属于公民对国家机关行为的监督，而不具有严格的规范意义的法律效力。我国《立法法》第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。但是，《立法法》并没有规定一定要将公民的审查建议纳入法律程序。所以，全国人大常委会有关工作机构只需要履行一下收文手续，而无须给予提出审查建议的公民以明确答复。只有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据《立法法》第90条第1款的规定，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，这才能构成法律意义上的“审查请求权”。

从制度上来看，虽然我国《立法法》规定了全国人大及其常委会可以审查与宪法相违背的法律、法规，但是，《立法法》中还存在着一些技术漏洞，如全国人大制定的法律如果与宪法相违背就没有相应的救济程序来解决违宪问题。另外，从目前的立法体制来看，也存在一些需要在理论上和制度上进一步加以研究和解决的问题。现行宪法第89条第1款规定，国务院根据宪法和法律，制定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。此项规定一方面肯定了国务院制定行政法规的权力，但另一方面，该条规定也产生了一个立法制度的基本构造问题，即国务院制定行政法规的“法律依据”。根据宪法第89条第1款的规定，很显然，“宪法”和“法律”都是国务院制定行政法规的依据，如果国务院依据“宪法”制定行政法规，由于国务院可以根据宪法的规定来对抗对其制定的行政法规提出的违宪审查请求，因此，就必须要有一个专门的违宪审查机构才能来判定行政法规是否违宪，而不是目前仅有制定法律权限的全国人大常委会。所以，可以看到，由于我国目前缺少完善的宪法解释制度，加上宪法、立法法等法律自身对立法制度的规定还存在着许多不规范的地方，因此，如何来判定法律、行政法规与宪法相抵触，是很难轻易作出明确结论的。

当然，从完善我国违宪审查机制的角度出发，当务之急是应当依据宪法的规定建立起比较规范的宪法解释制度。根据现行宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。但是，全国人大常委会根据什么样的法律程序来解释宪法至今仍未有相关的立法。由于宪法解释制度是违宪审查制度中最核心的环节，只有启动宪法解释制度，才能在法律、法规与宪法之间建立起比较规范的价值联系。所以，应当首先制定一部《宪法解释程序法》，建立必要的辅助全国人大常委会行使宪法解释权的机构，然后将宪法解释制度与《立法法》所规定的违宪审查建议和请求制度有机地结合起来，才能为建立和健全我国的违宪审查机制奠定必要的法律基础和组织保障。

因此，尽管目前理论界和社会上有许多意见认为国务院制定的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》可能存在着与宪法、法律相抵触的地方，但是，在目前我国宪法理论和宪法制度没有完全解决宪法与法律、法规之间的价值关系的前提下，要贸然作出《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违宪的结论，不仅在理论上是苍白的，在制度上也存在不少障碍。因此，明智的做法就是应当在研究我国宪法制度和政治制度基本特征的基础之上，结合现代宪法的基本原理，通过实行必要的宪法改革，来构建一个比较科学和规范的违宪审查机制。

五、职权立法理论是阻碍对行政法规进行违宪审查的最大的法理障碍

纵观俞江等三位博士提出的“建议书”，其中有一个最重要的问题就是，三位博士的“建议书”并没有明确《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》究竟在何种意义上与现行宪法的规定相违背。表面上来看，只要一种宪法之外的法律规定了与宪法精神不一致的东西，就可以简单地作出违宪的判断。但是，从现代宪法学基本原理来看，宪法与法律、行政法规之间的价值关系首先不是通过各自条文规定的多少、差异来加以判断的，而是通过蕴藏在宪法、法律和行政法规背后的权力关系和正当性依据来判断的。宪法与法律、行政法规属于不同性质的法律，它是基于人民主权原则的价值产生的，是一种政治法。宪法规范的含义必须结合大量的宪法价值和宪法原理来加以系统解释，不可能简单地望文生义。所以，仅仅是简单地对照宪法条文来判断法律、行政法规的违宪，是不可能得出正确结论的。其次，宪法作为一个国家具有最高法律效力的法律，它通过法律的形式规定了不同国家机关所享有的宪法职权，包括立法机关在内都应当基于宪法的规定来行使自身的职权，因此，立法机关的立法是否违宪，首先要考察这样的立法是否具有宪法上的依据，即是否是宪法授权的立法，如果不属于宪法上的授权立法，那么，对于这样的立法就不可能产生违宪审查的问题。因为在立法实践中，有许多法律规范不是直接依据宪法制定的，而是依据法律或者是其他法律形式制定的，所以，从立法监督的角度来看，合宪性与合法性是两个不同的价值概念。合宪性要求的是凡是依据宪法制定的法律规范应当符合宪法的精神；合法性是对依据法律制定的法律规范所提出的与法律保持一致的要求。

从严格的法治原则出发，要保证法律规范的合宪性和合法性，首先要求不论是何种形式的法律规范(除宪法规范之外)，应当在法律规范的表现形式中指明法律规范的正当性来源，也就是说，是依据宪法的规定产生的，还是依据法律的规定或者是其他法律形式产生的。依据宪法产生的，就会产生合宪性问题；依据法律产生的，就会产生合法性问题。通常在法律规范的表现形式中，会出现两种不符合法治原则要求的“法律依据”，一种是不表明法律规范是根据何种法律制定的，即不明确指出制定法律规范的法律依据；另一种是同时指明根据宪法、法律或者是两种以上的法律依据。这两种情况下的立法，既不可能作出合宪性判断，也不可能作出合法性判断。前一种情况是立法机关自行创造立法权，很明显不符合法治原则所要求的“不得超越职权”的精神，后一种情况将两种没有加以证明是相互一致的法律依据作为立法的共同依据，很明显具有规避合宪性判断和合法性判断的倾向。

《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在现行宪法颁布之前颁布的，因此，从法理上来看，它不可能是依据现行宪法制定的，因此，也就不存在合宪性判断的问题，从违宪审查的技术要求来看，不可能进行准确的违宪审查；从该办法的立法依据来看，也没有明确指出是根据何种法律制定的，由于缺少明确的法律依据，在立法监督技术上无法作出该办法与何种法律相违背的违法判断。从审查该办法的立法正当性的角度来看，只有两种结论，一种结论就是该办法缺少必要的立法权限上的正当性基础，根本无需经过严格的违宪审查和违法审查就应当予以废止；另一种结论就是目前在行政法学理论上为许多学者所推崇的“职权立法”理论，也就是说，国务院有权根据自己所行使的行政管理权的需要，来进行相应的职权立法。因此，要解决《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的正当性问题，必须要对目前在行政法学理论上认可的“职权立法”理论进行认真的论证。

在实行三权分立的宪法体制下，由于行政机关仅仅是执行机关，所以，行政机关不可能享有“职权立法”的权力，行政机关的任何活动都必须要有宪法和法律的依据，即便是行政机关要制定相应的行政法规或规章，也必须明确指出制定这种行政法规和规章的宪法和法律依据，行政立法的性质是一种授权性立法，没有宪法和法律的授权，行政机关不可能自行立法，否则就会破坏权力分立的基本价值理念。

我国实行的是人民代表大会制度，在宪法上没有确立权力分立的价值观，因此，立法权根据宪法的规定不是某个国家机关专有的权力，各级人民代表大会也不是唯一的专门的立法机关，其他国家机关也可以依据宪法来制定相应的法律规定。如国务院依据现行宪法第89条第1款的规定，可以“依据宪法和法律”，制定行政法规，规定行政措施，发布命令和决定。所以，从法理上来看，国务院制定“行政法规”、发布“命令和决定”的法律依据，既可以是“宪法”，也可以是“法律”，甚至还可以是“宪法和法律”两种法律依据。因此，这样的规定就为国务院在制定行政法规，发布命令和决定的权限上带来了很大的空间。如果宪法规定了国务院一定的行政职权，那么，国务院根据宪法第89条第1款的规定，完全有理由进行自主立法，而无需征得全国人大的同意；只有国务院依据法律制定行政法规，发布命令和决定时才必须受到全国人大及其常委会的立法监督。由此可见，“职权立法”理论通过对宪法第89条第1款的合理解释，使得国务院在立法上获得了较大的自主权。因此，如果国务院在制定的行政法规中没有明确指明法律依据是什么，也不能随意作出结论，认为由此产生的行政法规是不符合法治原则要求的。

但是，从法治原则的要求来看，“职权立法”理论实际上造成了国家立法体制的不统一，特别是产生了立法权限如何划分、谁来划分立法权限等比较复杂的宪法理论问题。从宪法学的基本原理来看，宪法是由人民来制定的，因此，人民所掌握的宪法制定权是一切国家机关立法权的正当性基础，所以，如果国家机关之间发生了立法权限的争议，就可以由人民来最终裁决。然而，由于人民只是一种价值化的宪法制定主体，在实际生活中并没有客观地存在，所以，在许多国家，人民行使立法权是通过一定的宪法程序如全民公决或者是公民复决制度来实现的。⁽³⁹⁾我们国家迄今为止还没有在理论上承认全民公决制度的正当性，所以，一旦国家机关之间的立法权限划分出现争议，目前在制度上还不能有效地解决这种争议，因此，关于法律违宪、行政法规违宪、行政法规违法等价值判断无法在制度上得到最终的确证。故在没有建立具有宪法监督职能的宪法委员会或者是宪法法院的前提下，要对法律、法规的合宪性进行有效和科学的审查，是很难进行的。法理上也很难建立比较有力的学说。

因此，如果不走出“职权立法”理论的怪圈，将现代宪政的基本价值观点引进我国的立法领域，要建立比较科学的立法监督机制是比较困难的。表现在对三位博士提出的违宪审查请求上，既没有、也不可能提出有效的违宪审查的法理，既然如此，又如何能让立法机关来解决这种蕴藏在我国立法体制中的深刻矛盾呢?所以，在我国，目前实行立法监督的最有效途径就是在不同的国家机关之间进行协调，并且采取修改法律规定的方式来避免作出“违宪”或“违法”的价值判断。