国际法是如何确立和维持国际秩序的

1.国际法对国际秩序的确立

如前所述，当今国际关系的基本格局实质上是由国际法中那些最重要的规则(基本原则)所确定的。这些规则包括国家主权平等、尊重他国在其领土内的最高管辖权以及信守基于自由同意所达成的协议等等。在国家间交往不断扩大和密切的今天，我们看到，国际法规则对国际秩序的安排发挥着越来越重要的作用。无论政治家和学者们是如何看待实力与法律的关系，现实中的情况是：国家总是试图通过国际法规则的制定来确立或改变某个领域的国际秩序的。国家在“国家主权豁免”和“外资征收补偿”方面的实践可为我们提供两个很好的例证。

从国家主权原则和平等者之间无管辖权原则可以得出这样的结论，即一个国家不能对另一国家行使管辖权，这就是通常所说的国家主权豁免。国家主权豁免在历史上曾作为一项公认的国际法规则而得到普遍的遵守。1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”(The Schooner Exchange v. M'Faddon)的判决，以及英国法院、德国法院、法国法院和比利时法院在19世纪初所作出的一系列判决均遵循了这一原则，并使该项原则逐步被其他国家所接受并形成为一项习惯国际法规则。但后来，由于国家参与通常属于私人经营范围的事项逐渐增多，一些国家开始对国家主权豁免予以限制，出现了国家主权豁免问题上的绝对主义和限制主义的分歧。1976年，美国国会通过了《外国主权豁免法》。该法虽首先肯定了主权国家享有管辖豁免，但却大量地列举了外国国家不享有豁免的例外情况，如自愿放弃豁免、从事商业活动以及由于侵权行为而产生损害赔偿请求权等。随后，英国、加拿大、新加坡等国也都通过立法明确表示了限制国家主权豁免的立场，从而出现了国家主权豁免规则的“裂变”，从单一的主权豁免规则分裂出“绝对豁免”规则和“限制豁免”规则。对于这两个相互冲突的规则，不应简单地指责其中的一项“违法”。一项国际法规范，如果不能证明其强行规范的属性，那么它只能是国家之间通过明示或默示的行为所约定的规范，并只在有约定的国家之间施行。因为我们不能证明国家主权绝对豁免是一项国际法强行规范，因此，绝对豁免主义和相对豁免主义的规则都属于特别国际法规范，都只在分别承认其一的效力的国家之间适用。所以，就像坚持绝对豁免主义的国家不能指责那些以国内立法表明其相对豁免主义立场的国家违反国际法一样，持相对豁免主义的国家也不能依据其所承认的特别国际法规范、更不能依据其国内立法来对坚持绝对豁免主义的国家行使管辖权。

国际法规则的冲突毕竟不利于国际秩序的稳定，于是，联合国有关机构开始了统一规则的努力。1977年12月19日，联合国大会通过了第32/151号决议，建议国际法委员会着手研究国家及其财产管辖豁免的法律，以逐步发展与编纂这方面的规则。在国际法委员会和联合国各会员国的积极努力下，委员会先后于1988年和1991年通过了《国家及其财产管辖豁免条款草案》的一读和二读。2000年，第55届联大通过决议成立特设委员会，并先后举行三次会议讨论该条款草案。在2004年3月特委会举行的第三次会议上，各国终于就《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their property，以下简称《公约》)草案达成一致。2004年12月2日，第59届联大通过了《公约》，并向各国开放签署。《公约》在确认了一国及其财产依《公约》之规定在另一国法院享有司法管辖豁免和财产执行豁免的权利的同时，也明确规定，一国在因下列事项而引发的诉讼中，不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免，包括：商业交易；雇佣合同；人身伤害和财产损害；财产的所有、占有和使用；知识产权和工业产权；参加公司或其他集体机构；国家拥有和经营的船舶。《公约》同时还规定，一国如以国际协定、书面合同或在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件等方式明示同意另一国法院对某一事项或案件行使管辖，就不得在该法院就该事项或案件提起的诉讼中援引管辖豁免。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过，表明主权豁免方面的“绝对豁免”规则和“限制豁免”规则又将逐步统一为“限制豁免”规则，从而在国家及其财产的管辖豁免领域，将会以新的规则来规范国家之间的关系，形成一种新的秩序。

关于外资征收补偿的国际法规则，首先是存在着条约规则，即数以千计的双边投资保护协定(Bilateral Investment Treaties，BITs)。尽管这些协定是两国签署的，但对于缔约国来说，其中所确立的规则就是国际法规则。由于条约的缔约方是确定的，其内容也是容易查明的，因此，一国的征收及补偿是否违背其国际义务也是容易确定的。比较复杂的问题是：在征收的补偿标准上是否存在或存在着怎样的国际习惯法规则？多数西方发达国家一直力图证明就征收给予充分补偿(full/adequate compensation)是一项国际习惯法规则，但这一主张一直受到质疑。1938年，墨西哥对外国投资的石油公司实行征收。美国国务卿赫尔(Hull)照会墨西哥政府，承认墨西哥政府有权为了公共利益的需要而征收外国资产，但同时又指出，合法的征收必须伴有充分(adequate)、有效(effective)和即时(prompt)的补偿(后称“赫尔标准”，Hull formula)，并认为这是一项国际标准。英国政府也向墨西哥政府发出照会，也把充分的补偿作为合法的征收的前提。虽然后来墨西哥政府同美国政府等就补偿的数额达成了协议，但对于是否存在着“充分、有效、即时”补偿这一国际法上的标准，双方并未取得一致意见。^注25320世纪60年代初，古巴对外国投资(主要是美国的投资)实行了征收。同墨西哥一样，古巴政府也拒绝承认充分、有效和即时的补偿为国际法上的标准。1962年，联合国大会通过的《关于天然资源之永久主权宣言》指出，“收归国有、征收或征用应以公认为远较纯属本国或外国个人或私人利益为重要之公用事业、安全或国家利益等理由为根据。遇有此种情形时，采取此等措施以行使其主权之国家应依据本国现行法规及国际法，予原主以适当之补偿(appropriate compensation)”。由于当时对“适当补偿”的含义并未加以明确，发展中国家认为“适当补偿”是对“赫尔标准”的否定，但美国等却认为“适当补偿”应被解释为“充分补偿”。

应该说，无论是“充分补偿”标准还是“适当补偿”标准都不能构成普遍国际习惯法规范。由于许多国家对“补偿”的理解是“适当补偿”，因此，可以认为，“适当补偿”构成了它们之间的习惯国际法；对于那些承认“赫尔标准”的国家，“充分补偿”也是一项习惯国际法规范，这一规范也只在承认其效力的国家之间适用。值得注意的是，基于对外国投资的需求和资本输出国的压力，曾普遍坚持“适当补偿”标准的发展中国家在其签订的投资协定中，似乎逐渐在接受“赫尔标准”。墨西哥是最早抵制“赫尔标准”的国家，但在1994年与美国和加拿大共同签署的《北美自由贸易区协定》中，墨西哥已完全接受了“充分、有效、即时”的补偿标准。随着越来越多的国家接受“赫尔标准”，对外资征收的补偿标准很可能会统一到“充分补偿”原则上来。

无论是主权豁免规则还是外资征收补偿规则的演变，均说明国家对国际法规则的看重。虽然规则的背后依然是国家力量的支持，但国家至少在争取以法律规则的方式来明确国家之间在某一领域中的关系。那么，如何理解国家对国际法的倚重呢？

首先，国际法规范的产生来自国家的需要，并基于国际社会的各种客观存在。在研究法的产生时，恩格斯有一句非常著名的判断：“在社会发展到某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”^注254恩格斯的这段论述也可以说明国际法的产生依据。为什么会产生一项国际法规范并不是毫无规律的事情。就像国内社会的立法者总是将那些最基本的社会关系以法律的形式确定下来一样，国际社会也是要将那些最基本的国际关系以法律形式确定下来。公元前206年，刘邦攻入关中之后，召来各县的父老和有才德有名望之人，宣布废除秦朝的一切法令，但宣布了三条法律规范，即“杀人者死，伤人及盗抵罪”。这三条法律一定是刘邦政权认为稳定新的社会关系所需要的三项最为重要的法律规范。资产阶级革命胜利之后，首先在私法领域中确立了公民法律地位平等、私人财产权神圣不可侵犯和契约自由等基本法律原则。这些法律原则对于确立资本主义生产方式显然是至关重要的。当国家之间的交往成为一种经常性的现象之后，也必须以某些明确的法律规则来规范国家之间的关系，而最初的一些国际法律规则就是国家地位平等、国家间彼此无管辖权以及约定必须遵守等规则，而这些至今仍构成国际法的核心规范。

其次，国际立法需要反映国际社会的发展变化。正因为国际法规范的产生是来自国家的需要，是基于国际社会的各种客观存在，所以，国际法的内容需要随着国际社会的发展而变化。以当代国际法的基本表现形式国际条约为例，“二战”结束以来国际条约的覆盖领域一直随着国家间交往领域的扩展而扩展。《联合国宪章》首先确立了“二战”后的国际政治格局；《关税与贸易总协定》和《国际货币基金组织协定》则确立了国际经济领域中的基本规则。随后，在外交方面制定了《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》和《维也纳条约法公约》；在人权保护方面制定了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》；在环境保护方面制定了《防止海上油污国际公约》和《联合国气候变化框架公约》；在海洋方面有《联合国海洋法公约》；在航空方面有《国际民用航空公约》；在外空方面有《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》；等等。国际条约不仅在覆盖领域上不断扩大，其调整的社会关系也趋向具体。例如，最初的《关税与贸易总协定》只涉及国际货物贸易的政府管理问题，但在随后的几十年时间里，总协定条约体系所涉及的领域不断扩大，至乌拉圭回合谈判结束，世界贸易组织条约体系已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等领域；在贸易管理措施方面，已具体到反倾销、反补贴、政府采购、许可程序、海关估价、动植物检疫、技术标准等各个领域。相信随着国家间交往的进一步扩展，国际法的覆盖领域也一定会更加广泛和深入。

最后，国际立法的方式是国家间的约定。由于当今的国际社会还是一个无政府社会，因此，国际立法通常只能采用国家约定的方式。国际法的基本表现形式为国际条约和国际习惯。国际条约是国家之间的明示约定，国际习惯则是国家之间的默示约定。虽然有人不把国际习惯看作国家间的默示约定，而将其解释为可以约束一切国家的规则，^注255但国际实践倾向于以国家的明示或默示的同意作为一项习惯规则约束该国的条件。国际强行法规范则是一种少有的非约定规范。所谓强行法是指其所规定的权利义务具有绝对肯定性质，不允许法律关系的参加者相互协议或任何一方任意予以伸缩或变异的法律规范。1969年的《维也纳条约法公约》第一次明文确定了国际法中强行法的存在。国际强行法的概念的确立具有重要的理论意义，但从现实生活中来看，我们对国际强行法的实际作用还无法持乐观态度。一个根本性的问题是：对于哪些规范是国际法中的强行法规范，国际社会尚缺乏一致的认识。因此，国际法以约定法为基本内容的状况还将长期地持续下去。

2.国际法对国际秩序的维持

国际法对国际秩序的维持首先表现为国家对国际法规则的遵守。

尽管在国际社会中违反国际法的行为时有发生，但应该承认，在绝大多数情况下国家会依据国际法规则行事。例如，国家主权及其领土完整会得到尊重，国家间会依据国际条约法的规定来缔结条约，一国对另一国家的外交领事机构和官员会提供特别的礼遇和优待，国家间的约定会得到履行，国家间的纠纷会依据事先约定的程序或一般的国际法程序加以解决。

国家倾向于遵守国际法的内因在于希望以自身的守法行为向国际社会传递一种肯于合作的信息，从而期待其他国家也同自己一样遵守国际法规则，从而共同营造一个和平共处、合作发展的国际环境。国家倾向于遵守国际法规范的外因则在于违反国际法的行为会遭到相关国家的报复甚至集体制裁。

法律规则与其他社会规则的重要区别之一，在于法律规则之后有国家强制力的依托(sanction)。当出现法律被违反、秩序被破坏的情形时，国家机关就会以法律的名义去矫正违法行为，救济因违法行为而受到损害的当事人，以恢复社会秩序。由于国际社会是一个无政府的社会，所以，当国际法规则被违反、国际秩序遭到破坏时，没有一个超越社会成员之上的机关来履行国内国家机关的职责。因此，在传统上，国际法的强制主要表现为个别国家的报复。当一个国家受到他国家的国际不法行为的侵害时，有权要求对方停止不法行为、赔偿损失或采取其他补救措施； 如果其合理要求不能得到满足，受到损害的国家即可采取与不法行为相称的报复行为。

“二战”结束以来，国际法的强制逐渐由个别国家的强制向国际社会的有组织的强制发展，其中联合国发挥了重要的作用。根据《联合国宪章》的规定，联合国安全理事会有权依照联合国的宗旨和原则来维护国际和平与安全；调查可能引起国际摩擦的任何争端或局势；建议调解这些争端的方法或解决条件；制订计划以处理对和平的威胁或侵略行为，并建议应采取的行动；促请各会员国实施经济制裁和除使用武力以外的其他措施以防止或制止侵略；对侵略者采取军事行动等。在关于和平受到威胁的指控提交到安理会时，安理会首先采取的行动通常是建议各方尽力通过和平手段达成协议。在有些情况下，安理会亲自进行调查和调停。在争端导致战火时，安理会首要关切的是尽快使战火停止。安理会还会派遣联合国维持和平部队去协助缓和动乱地区的紧张局势，并创造安定的条件以促成和平解决。安理会可就采取强制措施、经济制裁(如贸易禁运)或集体军事行动作出决定。^注256

联合国以强制力来恢复国际秩序的一个典型事例是以军事行动迫使伊拉克从科威特撤军。1990年8月2日凌晨，伊拉克10万大军突然侵入科威特。联合国安理会于伊拉克入侵科威特当天即通过了要求伊拉克立即无条件撤军、恢复科威特合法政府的第660号决议。11月29日，安理会通过了第678号决议，授权安理会成员国与科威特政府合作，“采取一切必要手段维护和执行安理会第660号等针对伊的决议”，并要求伊拉克于1991年1月15日前完全执行安理会的各有关决议。在安理会的授权下，美国争取到多个国家参加到反伊行动，最终使参加多国部队的国家达到39个，总兵力达80多万。1991年1月17日凌晨，美军对伊拉克防发起代号为“沙漠风暴”的“解放科威特”的战争。2月26日，伊拉克表示无条件接受联合国安理会关于伊的12个决议。同日，多国部队停止战斗。4月3日，安理会通过了第687号决议，就停火问题向伊拉克提出了严厉的条件，要求伊拉克承认它同科威特于1963年10月4日签订的两国边界协定；伊拉克无条件接受在国际监督下销毁、拆除所有生、化武器以及射程超过150公里的弹道导弹，今后不准拥有或研制核武器以及生产核武器所需材料；在科伊边界设置非军事区，由联合国观察员负责监督和管理；伊拉克必须对其侵占科威特而给外国政府、公民和公司所造成的一切损失和伤害进行赔偿；继续禁止所有国家向伊出售或供应武器和技术等。尽管支持安理会通过决议的国家和参加多国部队的国家各有自己的利益诉求，但总体上看，海湾战争是联合国授权下的一次恢复被破坏的国际秩序的成功的强制。

与海湾战争形成鲜明对比的是伊拉克战争。2003年3月20日，美国以伊位克隐藏有大规模杀伤性武器并暗中支持恐怖主义为由，绕开联合国安理会，单方面对伊拉克实施了大规模军事打击。虽然美国政府宣称有49个国家支持其军事行动，但真正参战的国家只有美国、英国、澳大利亚和波兰四国。这场战争遭到中国、俄罗斯、法国、德国、阿拉伯联盟、不结盟运动等许多国家和国际组织的批评与谴责。许多国家明确表示，美国对伊拉克的军事行动由于没有得到联合国安理会的授权，违反了国际法。奥地利、瑞士和伊朗禁止联军战机飞越其领空，沙特阿拉伯禁止美军导弹通过其领空袭击伊拉克。为了证明自己的行为的合法性，美国打出了“自卫”的旗帜。但根据《联合国宪章》第51条的规定，成员国只有在“受到武力攻击时”才“有行使单独或集体自卫之自然权利”，因此，美国主动攻打伊拉克并不符合上述条件。为此，美国扩大了自卫权的解释。在攻打伊拉克之前，美国即已提出了“先发制人”理论，认为，对拥有生化武器和核武器的恐怖分子和敌对国家采取可以给予“先发制人”的打击。虽然“先发制人”理论有一定的合理性，但如果认可不加限制的“先发制人”，则必然出现自卫权的滥用，从而动摇国际秩序的基础。美国此次对伊拉克动武开了一个恶劣的先例，致使许多人对国际法的悲观情绪加深。但总体上看，国际社会并没有因为美国的违反国际法的行为而怀疑国际法的整个现存体系。美国的违法行为虽然没有得到制裁，但美国也为其违法行为付出了声誉降低等代价。如果考虑到在国内社会中也并非所有的违法者都实际地承担了违法责任，那么，也没有理由因为个别国家的个别违法行为未能受到制裁而怀疑国际法的整体效力。