国际法渊源的种类

国际法的形式渊源有哪些呢？学者们的主张也不一致，归纳起来主要有：

（一）单一渊源说

以英国学者郑斌为代表，其主张，国际习惯是唯一的国际法渊源，国际条约不是国际法的渊源。其认为，国家接受的规则是作为在法律体系内所有主体间都适用的一般国际法，条约只是双方同意的协议，不得对第三国生效。如果它对第三国也产生约束的话，则应成为习惯法，所以条约只是证据，不是渊源。

单一渊源说是比较极端的，它忽视了多边造法条约在国际法渊源中的地位。诚然，有大量的条约不是国际法渊源，只是证明国际习惯的证据而已，但是像《联合国宪章》这样的多边造法条约是可以作为国际法渊源的。仅仅因为极少数国家不参加条约不受条约约束，就否定多边造法条约具有一般国际法的约束力是片面的，因为国际习惯也不能对所有国家具有约束力。国际条约对第三国不适用，国际习惯对“坚持反对者”不适用。从严格意义上讲，条约和习惯都不具有普遍拘束力。在缺乏国际立法机关而又高度分权的国际社会中，对于国际法渊源的界定不应采用过于苛刻的标准。周鲠生指出：“从实事求是的观点出发，一般认为凡是世界上绝大多数国家，包括主要的国家（在现代意义上特别是五大国）在内，共同参加的造法条约，即具有一般国际法的约束力。这种造法条约不能因为有极少数国家不参加或者新产生的国家来不及参加而认为不具有一般法律的效力，尽管个别不参加的国家可以保有不受公约约束力的权利。”^[64]

而且一些多边造法条约也都承认条约为国际法渊源之一。例如《联合国先章》序言中的表述就可以验证条约是国际法渊源。序言开篇“我联合国人民同兹决心欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念，创造适当环境，俾克维持正义，尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈，促成大自由中之社会进步及较善之民生……”显然是把条约作为国际法渊源看待的。

《维也纳条约法公约》序言：“本公约各当事国，鉴于条约在国际关系历史上之基本地位，承认条约为国际法渊源之一，且为各国间不分宪法及社会制度发展和平合作之工具，其重要性日益增加……

念及联合国人民同兹决心创造适当环境俾克维持正义及尊重由条约而起之义务……”

《维也纳条约法公约》序言不仅明确承认条约为国际法渊源之一，而且再次提及《联合国宪章》序言中的“创造适当环境，俾克维持正义，尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务”。

上述这些规定的出现不是偶然的，它反映了各国的共识，即条约为国际法渊源之一。

（二）多重渊源说

认为国际法的渊源不仅限于国际条约和国际习惯，还有其他渊源。如美国学者威尔逊在国际法的主要渊源的名目下列举有①惯例，②条约或其他国际协定，③国际法庭的裁决，④国内法庭，如捕获审检法庭的判决，⑤教本著者的意见，⑥外交文件。^[65]

威尔逊所列举的除惯例、条约之外的其他渊源，只具有历史渊源的意义。坚持多重渊源说的学者通常是对国际法渊源作广义的理解而不是局限于形式渊源。

（三）双重渊源说

认为国际法的渊源是国际条约和国际习惯。如周鲠生认为：“国际法的渊源，应该说是只有惯例和条约两种。”^[66]凯尔森认为，习惯和条约是一般国际法所仅有的法律渊源。^[67]苏联学者也多坚持双重渊源说。

（四）三重渊源说

认为国际法的渊源是国际条约、国际习惯和一般法律原则。如周忠海认为：“条约和习惯是国际法的主要渊源，但不是独有的渊源。而一般法律原则也构成国际法的一个独立的渊源。具体说，国际条约、国际习惯和一般法律原则是国际法的渊源。”^[68]

双重渊源说与三重渊源说的分歧就在于一般法律原则是否构成国际法的渊源。

对于一般法律原则的含义，学者们有不同的理解。

第一种见解认为，一般法律原则是各国国内法或世界各主要法系所共有的原则。多数学者持此观点。如日本学者佐分晴夫指出：“一般法律原则被认为是各国国内法中共同承认的若干程序规则、诚实原则、既判力原则等。”^[69]英国学者蒂莫西·希利尔认为：“对《国际法院规约》第38条第1款C项的含义中主要的看法是授权法院去适用国内法的一般原则，特别是私法的原则。……这一项的含义并未提及来源于国际习惯或国际条约的国际法原则。”^[70]我国学者也多持此观点。这一解释得到《国际法院规约》第九条的支持，该条规定，“每次选举时……并应注意务使法官全体确能代表世界各大文化及各主要法系”。

第二种见解认为，一般法律原则是国际法原则。苏联和一些东欧学者多持此观点。如格·童金认为：“规约第三十八条第1款（寅）项所指的就只能是国际法原则。把一般法律原则看作不同国内法体系的规范性原则，这种观念应该认为是站不住脚的，这也是因为不存在两个对立的法律体系——社会主义体系和资产阶级体系——共同的规范性原则。这两种法律体系的原则，即使在外部相同的情况下，其阶级本质、社会作用和目的也是根本不同的。”^[71]

匈牙利学者赫策格提出：“国际法一般原则同国际条约和国际习惯是不可分的：它们构成其总体的一个组成部分。一般原则在国际条约或习惯国际法产生和发展的过程中产生和得到确定的形式。……所以，人们应当在具有普遍效力的国际公约和习惯国际法体系中寻求国际法一般原则，并通过这些规则的概括予以确定。”^[72]

这些社会主义国家的学者们反对把一般法律原则解释为国内法的一般原则，也是担心资本主义国家借此把资产阶级法律强加于社会主义国家。如苏联学者卡列茨基认为，西方学者所说的“文明国家”共同的原则，主要是资本主义国家法律的基本原则。他们是想利用“一般法律原则”来宣布资产阶级法律体系的原则对一切国家具有拘束力。^[73]

上述学者的错误在于他们否定了不同法系不同历史类型的法律之间所存在的借鉴和继承关系。当前在全球化背景下各国法律的趋同已是有目共睹的客观事实。存在于各国法律体系中的共有原则不仅是有，而且是越来越多。菲德罗斯就指出：“我们期望，随着国际往来的增加，法律会逐渐同化，因而一致的法律原则的数量也会重新增加。”^[74]

第三种见解认为，一般法律原则是国际法的一般原则也是国内法的一般原则。如阿库斯特在论及规约第38条第1款（寅）项时说：“有的人说，它是指国际法的一般原则；有人又说，它是指国内法的一般原则。其实没有理由认为它就不能兼指二者。”^[75]

《国际法院规约》第38条第1款把国际条约、国际习惯和一般法律原则分列为第一、第二、第三项，这说明三者是相互独立的。如果把一般法律原则解释为国际法的一般原则，就把一般法律原则混糅在国际条约与国际习惯之中，丧失了独立性。因为国际法的一般原则是包含在国际条约与国际习惯之中的基本规范。简言之，把一般法律原则解释为国际法的一般原则，就意味着《国际法院规约》第38条第1款（寅）项的规定是没有必要的多此一举。

第四种见解认为，一般法律原则是自然法则。如勒·富尔认为，一般法律原则是从自然法或客观法中直接产生出来的，其最终基础是公平和道德的概念，而这种概念是出自人的本性的。^[76]《国际法院规约》第38条第1款（寅）项的规定是承袭1920年《国际常设法院规约》第38条第1款的同样规定。在1920年“法学家委员会”起草《国际常设法院规约》第38条时，委员会主席——比利时法学家巴伦·德斯坎普斯从自然法的角度提出“文明国家的法律良知所承认的国际法规则”。但这一建议遭到反对，美国法学家鲁特认为各国政府不会信任一个依赖于主观正义原则概念的法院。最终倾向于实在法学派的英国法学家菲利莫尔和美国法学家鲁特的提议被委员会接受，这就是我们今天所见的文本。^[77]从起草《国际常设法院规约》的会议记录来看，显然委员会没有接受自然法的观点。所以对一般法律原则从自然法的角度进行解释是不符合委员会本意的。

笔者赞同第一种见解，即一般法律原则是各国法律体系共有的原则。

对于一般法律原则是否构成国际法的渊源，一些学者持否定态度。

如苏联学者格·童金认为：“《国际法院规约》第38条第1款（寅）项所指的不是某种特殊的国际法渊源。国际法的一般原则或者是通过条约或者是通过惯例而产生和发展的。”^[78]格·童金这一观点的错误之处就在于他对一般法律原则的含义的理解是错误的。前面已经论及，这里不再赘述。

我国学者周鲠生也认为一般法律原则不是国际法的渊源。他分析“又即使一般法律原则，如西方法学家所了解的，是国内法的原则，那也只有通过惯例或条约证实其已被公认，才能成为国际法原则”^[79]。王铁崖先生在1981年版的《国际法》中表达了与周鲠生先生基本相同的看法。他指出：“法院规约第三十八条所规定的一般法律原则是文明各国所承认者……重要的是关于承认的规定。显然，没有经过各国承认的一般法律原则是不能成为国际法渊源的，而只有各国所承认的一般法律原则才是国际法渊源。既然要经过承认，而且国家是通过国际条约或国际习惯而明示或默示表示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就融合于两个主要国际法渊源——国际条约和国际习惯——之中，而不是独立的国际法渊源。”^[80]但是王铁崖先生在1995年版的《国际法》中似乎是修正了此前的看法，“一般法律原则既然是各国法律体系所共有的原则，而各国法律体系是各国意志的体现，各国的承认可以说包含在各国的法律体系之中，而似乎是无需各国另作承认的表示”^[81]。

一般法律原则是否必须经过国际条约或国际习惯的国际化，才能成为国际法的渊源？如果说是，那么这意味着一般法律原则融合于国际条约和国际习惯之中，而不是独立的国际法渊源。如果说不是，一般法律原则直接成为独立的国际法的渊源，是否会减损同意的原则。因为国家的同意是国际法的基础。国际法只对已经同意的国家具有约束力这一原则仍然是国际政治体系的公理。^[82]

笔者认为，一般法律原则即各国法律体系中所共有的原则，这些国内法原则的存在体现了各国的国家意志。各国的国家意志是同意将这些原则在本国国内适用的。那么在国家没有通过国际条约或国际习惯而明示或默示承认这些原则的前提下，国家是否同意了这些原则在国际社会适用呢？各国法律体系中所共有的原则不是偶然的借鉴也不是外在力量的强制，而只是因为这些法律原则所承载的价值是具有普遍性的。普遍价值应该适用于任何情境，对于任何方式、任何阶段的人类良善生活来说都是必需的，体现普遍价值的法律原则自然是国内社会和国际社会所共同需要的。这种客观需要的存在，决定了各国对这些原则在国际社会适用的默示同意。德国学者沃尔夫刚·格拉夫·魏智通指出：“与国际习惯法不同的是，一般法律原则不需要实践条件并可能通过国家的无形的承认临时形成。”^[83]概言之，一般法律原则无须经过国际条约或国际习惯的国际化，就可以直接成为国际法的独立渊源。

很多权威学者也是承认一般法律原则作为国际法渊源的地位。《奥本海国际法（第9版）》提出，《国际法院规约》第38条第1款（寅）项在国际法历史上是一个重要的标志，因为规约各当事国明白地承认了在习惯和条约之外有第三个国际法渊源。^[84]

综上所述，笔者赞成三重渊源说。国际法的渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。