《国际法院规约》与国际法渊源

《国际法院规约》涉及国际法渊源的规定主要是第三十八条第1款：“一、法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”《国际法院规约》第三十八条第1款，是关于国际法院裁判案件时适用法律的规定，条款中没有直接提及“渊源”一词，但是国际法学界一般认为该条款是对国际法渊源的表述。如阿库斯特认为：“这一条款通常被承认为国际法渊源的一览表。”^[51]伊恩·布朗利认为：“第三十八条一般被视为国际法渊源的一种完整陈述。”^[52]王铁崖认为：“《国际法院规约》第三十八条的规定被认为是对国际法的渊源的权威说明。”^[53]

权威学者们的上述共识并没有能够解开关于《国际法院规约》第三十八条第1款的所有谜局。问题之一是：第三十八条第1款对国际法渊源的列举是否穷尽？问题之二是：第三十八条第1款列举的各项渊源是否存在序列优先关系？

关于第一个问题，多数学者的意见是，第三十八条第1款对国际法渊源的列举是不完全的。《奥本海国际法（第9版）》指出：“《国际法院规约》第三十八条不能被认为任何时候必然是国际法渊源的详尽陈述。……过去50年来国际社会的最重要的变化是国际组织数目的增加和任务的发展.它们对国际法渊源有很大的影响。”^[54]

英国学者蒂莫西·希利尔指出：“过去三十多年，不应将《国际法院规约》第三十八条理解为是国际法渊源详尽无遗的、完整无缺的列举的主张日渐获得支持。一方面，从国际法院最近作出的判决中能够找到一些例子，在这些案件中，法院判决所依据的法律规则并不属于《国际法院规约》所创设的法的渊源。另一方面，有人主张国际法并不仅仅是由国际法院判决构成的。”^[55]

应该说随着国际社会的发展，国际法渊源也发生着变化，如联合国大会的决议、单边法律行为等被一些学者认为是国际法的新的渊源。

关于第二个问题，多数学者认为，第三十八条第1款的排列顺序表明了法院适用法律的顺序，即法院裁判案件应优先适用条约，然后是习惯，最后才是一般法律原则。英国学者斯塔克就认为：“在正常情况下，要优先考虑为有关国家明示承认的条约与公约；如无可适用的条约与公约，就要优先考虑已确立的习惯规则；如无此类规则，就得求助于为文明各国所承认的一般法律原则。”^[56]还有的学者对第38条第1款评论说：“在实践中，似乎一个国际性法院在审理两个国家之间的争端时，会将一项具体的、对当事国均有约束力的条约规定，优先于某一有争议的习惯国际法规则，前提是后者不属于国际法中的强制性或根本性规范（强行法）。假如后者属于强行法，条约则不能使其失去效力。同理，一项习惯国际法规则在适用中可能会优先于一般法律原则。”^[57]法院适用的优先顺序表明：（1）特别法优于一般法适用。只拘束当事国的条约相对于具有一般适用性的国际习惯，处于特别法的地位，应优先适用。（2）国际法优于国内法适用。通过比较法的方法而查明和确认的来自于国内法的一般法律原则，一般认为它只是起一种补充条约和习惯不足的作用。如菲德罗斯所说：“一般法律原则通常是在对于一个请求既不能按条约法又不能按国际习惯法予以照准的情形下补充地适用的。”^[58]

法院适用条约、习惯、一般法律原则的先后顺序并不意味着三者之间存在着等级关系。但一些学者认为，国际习惯法处于国际条约之上。如凯尔森认为：“条约之所以是一个造法事实，条约之所以确立义务和权利或者换句话说，条约之所以有拘束力，都是由于习惯国际法的一项规则，这项规则通常是用约定必须遵守这个公式表示出来的。这项规则是条约的效力理由，因而是条约即所谓约定国际法——以别于习惯国际法的——所创造的全部法律的渊源。在效力理由方面，约定国际法是低于习惯国际法的。后者在国际法秩序的层次结构中代表着高于前者的水平。”^[59]对于凯尔森的观点，菲德罗斯并不认同。他认为：“即使这个主张是正确的，从此也只得出这一结论：规定条约成立的那些国际习惯法规范处于条约法之上。可是，即使是这些规范也可以通过一个范围广泛的集体条约来予以变更，这是不可能有什么疑问的。”^[60]

比利时学者约斯特·鲍威林提出：“好像为一般人们接受的看法是，国际法渊源没有固有的等级。与国内法中的大多数等级不同，从某一国际法渊源衍生的规则不是比像创设某一规则或程序的机构所遵循的渊源形成的另一规则具有更高价值的优先等级。……国际法中缺乏正式的等级，这是所有国际规则都是以这样或那样的方式源自国家同意这一推定的直接后果。因此，既然所有的规则基本上都来自相同的来源（国家同意），那么，可以推定它们具有相同的约束价值。因此，规则来自条约的事实并不一定意味着，它优先于习惯法和一般法律原则。习惯法也未必优先于一般法律原则。”^[61]

李浩培也认为，《国际法院规约》第三十八条第1款的排列次序只是为了叙述的方便，没有规定等级的意义。^[62]

2006年联合国国际法委员会第58届会议上，研究“国际法不成体系问题”的专题研究组在向委员会提交的报告中就国际法的等级问题，明确指出：“国际法的规则和原则彼此无高下之分。不同渊源（条约、习惯和法律的一般原则）也不按任何普遍优先顺序排列。这是国际法系和国内法系的一个关键区别。国内法是按严格的高低等级组织的，宪法在最高层次调节法系的实施，国际法中却没有这种正式的宪法，因此在国际法律规则之间也不存在普遍的优先顺序。”^[63]