澳门国际私法的渊源

四、澳门国际私法的渊源

法的渊源是指法由何种国家机关通过和何种方式创立，表现为何种法律文件形式，抑或被国家认可的习惯。简言之，法的渊源就是法的表现形式。法的这种意义上的渊源是多种多样的，并且随着社会经济、文化的发展而不断演变和发展，不同的国家在这方面也有所不同。澳门现行法律深受葡萄牙法律的影响，分别为延伸适用于澳门的葡萄牙法律、葡萄牙专门为澳门制定的法律和澳门政府自己制定的本地法律三大部分。

澳门现行国际私法的渊源可分为国际渊源和国内渊源两大类。下面分别述之。

(一)国际渊源

在葡萄牙和澳门，学者们认为，国际私法的国际渊源包括:

1.国际条约。包括双边国际条约和多边国际条约。双边国际条约如1882年7月12日及1884年6月5日葡萄牙与法国关于无人继承财产处理的协议。⁽⁸⁾多边国际条约如海牙国际私法会议制定的公约。葡萄牙作为海牙国际私法会议的成员国已批准15个海牙国际私法公约，并将其中的1954年《民事诉讼程序公约》、1956年《儿童扶养义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的机关的权力和法律适用公约》、1961年《取消要求外国公文书认证公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》等五个公约延伸适用于澳门。此外，1930年《汇票及本票统一法公约》和1931年《支票统一法公约》也被延伸适用于澳门。

2.国际惯例。葡萄牙和澳门学者认为，国际惯例有时构成国际私法的渊源，如“物之所在地法原则”(lex rei sitae)和“意思自治原则”作为国际惯例可以成为国际私法的渊源。但是，这些原则的范围与内容在各国并不完全一致，如调整不动产继承的“物之所在地原则”在法国与英国有效，但在葡萄牙则并非如此。⁽⁹⁾此外，各国是否采纳此等惯例取决于各国立法，它们在国际上无普遍约束力。

3.国际判例或司法见解(jurisprudencia)。国际法院及国际常设法院的判例，如1955年的Nottebohm案，1958年的Boll案，1970年的Barcelona Traction案。这些判例确定的见解对于国际私法具有渊源性作用。其他国际法庭，如海牙常设仲裁院及其他国际仲裁院的仲裁判例，有时也构成国际私法渊源。

(二)国内渊源

1.直接渊源——法律

这里是指广义的法律，即以某种形式创制出来的法律规范，包括宪法、法律、法令和规章等。在葡萄牙和澳门法律中，国际私法主要源于宪法、法律、法令。下面分别述之。

(1)宪法。宪法是国内万法之母。《葡萄牙共和国宪法》有不少规定与国际私法有关，其中有的规定本身就是国际私法规定，有的则是国际私法规范的适用前提。其内容将在后文介绍。⁽¹⁰⁾

(2)法律。这里指狭义的法律。在澳门，法律是最重要的法律渊源之一，其中一部分为延伸适用于澳门的葡萄牙法律;另一部分为1976年后，澳门本身的立法机构——立法会制定的法律。因此，在澳门，法律由葡萄牙和澳门双重立法制定。作为澳门现行国际私法渊源的法律主要有:1966年《葡萄牙民法典》和1961年《葡萄牙民事诉讼法典》。

(3)法令。⁽¹¹⁾在澳门，法令是总督根据《澳门组织章程》赋予的立法权，在本身立法权限内或在立法授权范围内制定并发布的规范性文件。它可以说是澳门除立法会制定法律之外最为重要的法律渊源。在国际私法方面，最为重要的法令是1991年5月6日发布的第32/91/M号法令。该法令对1966年《葡萄牙民法典》第31条加以修改，撤销了1948年7月24日第36987号法令。

2.间接渊源

(1)判例(assentos)。按照大陆法系之传统，法院的判例或判决不是法律渊源，没有法律上的约束力。具体而言，上级法院的判决对下级法院无约束力;最高法院的判例对各法院无约束力;同一法院内部作出的先前判决对审判以后的案件无约束力。葡萄牙法律属大陆法系，原则上遵循上述传统。但是，由于复杂的社会、历史的原因，法律发展的结果导致一种特殊“判例”的产生，而这个判例有“普遍约束力”。按照1966年《葡萄牙民法典》第2条，在法律规定的情况下，法院得透过判例确定具有普遍约束力的规则(doutrina)。⁽¹²⁾该法典第8条第3款同时规定:审判者在裁判时须考虑所有应获类推处理的个案，以便统一法律的解释及适用。因此，判例是葡萄牙和澳门民商法和国际私法的一种渊源。在葡萄牙，最高法院及最高行政法院可以作出“有约束力的判例”。此等判例不仅对作出判例的法院构成有约束力的先例，对于一般公民、行政法院、财税法院及其他国家机关也有约束力。而且，判例只能由一项新的法律修改。如果新的法律是修订性的，则被修订的判例“失效”;如果新的法律是解释性的，则有关判例被“撤销”。根据1961年《葡萄牙民事诉讼法典》第763、764条的规定，有两类案件可上诉至最高法院，要求最高法院4/5的法官参与审判，作出判决，并将其判决的根据概括成一项普通的规范，载于该判决的最后部分。该规范对所有其他法院在审理同类案件时有强制约束力。⁽¹³⁾应该注意的是，判例的约束力来自法律的规定。在葡萄牙，最高法院已制定了许多判例。其中，少数判例涉及国际私法，如，1907年的一个判例采纳了反致学说。⁽¹⁴⁾至于澳门法院制定判例的问题，1991年8月29日颁布的第112/91号法律《澳门司法组织纲要法》第10条第5款f项规定，澳门审计法院的合议庭运作时，有权“透过判例定出司法见解”;而该法第14条第1款d项规定，高等法院以全会运作时，有权“依据诉讼法律之规定，统一高等法院之司法见解”。⁽¹⁵⁾这两项规定似有不同，即澳门审计法院有权制定判例，而澳门高等法院仅能统一本院内部各庭的司法见解。虽然到目前为止，两者均未作出有关国际私法的判例，但从法理上讲，判例仍是澳门的法律渊源之一。

与“判例”有关的是司法见解(jurisprudēncia)问题。它是执法机关在将法律规范适用到具体案件时对法律规范所作的指引，以揭示其含义。严格说来，称其为“司法见解”并不太恰当，因为执法机关不仅仅包括法院等司法部门，当然，法院是最重要的执法机关;另一方面，“司法见解”并不符合其字义。在澳门，高等法院全会之裁判中亦被冠以“jurisprudēncia”之名称。虽然从理论上说各类法院都可以形成自己的司法见解，但鉴于高等法院在审级上的重要性，它所作的司法见解理当最有权威性。目前，澳门法律界正在把各主要法律部门(刑法、民法、刑诉、民诉、行政法等)领域中高等法院作的合议庭裁判概要译成中文，以保障现行法律的延续性。应当注意的是，“jurisprudēncia”一词的原始含义是“法理学”或“法律科学”，接近于今天葡萄牙和澳门法律中的“doutrina”(学说)。此外，并非所有的司法见解都有约束力，按照葡萄牙和澳门法律，司法见解作为法律渊源似乎应具有下述条件:第一，在法律有规定的情形中，如《司法组织纲要法》第14条、第16条;第二，由法院作出，而非学者个人或其他机构作出;第三，以判例(assento)的专门形式表现出来，而不是以其他形式表现出来。由此看来，澳门审计法院有权“通过判例确定司法见解”，这种司法见解具有“普遍约束力”。至于澳门高等法院，第112/91号法律只规定它可按照程序法“统一”司法见解，因此，澳门高等法院也有权确定具有普遍约束力之判例，但是，高等法院所作的合议庭裁判及其概要，则显然不能作为法律渊源起作用。但是，考虑到高等法院目前处于最高审级(在绝大多数案件中)，其裁判及概要能起到“说服性”效力，或者说“事实上的约束力”。

(2)习惯。习惯来自日复一日、陈陈相因的惯例。但此等惯例作为具有“约束力”的法律渊源要具备两个要件:一是实质要件，即此等习惯具有特定的普遍性;二是心理要件，即人们承认、信服其约束力。1966年《葡萄牙民法典》第3条规定:法律有规定时，不违背善意原则之习惯可视为法律。显然习惯在葡萄牙和澳门也是一种国际私法法源。按照这条规定，习惯作为法源须得到法律的认可，并不得违背善意原则，故习惯只在法律规定或法律援引时适用，其约束力仍源自法律的规定。⁽¹⁶⁾

(3)衡平原则。无论在国内社会中还是在国际社会中，制定调整各种社会关系的普遍的和一般的规范是十分重要的。但在实际生活中，理论上对某类个案公平的规范，当适用于某特定的实际个案时，会发觉并不适当，甚至不公平，因为该特定实际个案有其自身的特性。衡平原则的功能就是法官在作出决定时，要考虑各个实际案件的特殊情节，而不是呆板、毫无弹性地引用一般的规范。但另一方面，不适当或过分地适用衡平原则，很容易引致任意性，继而牺牲法律的准确性、稳定性和安全性。⁽¹⁷⁾因此，葡萄牙、澳门法律秩序的首要原则是法院不得以法规之内容不公正或不道德为借口而不履行遵从法律的义务。⁽¹⁸⁾但是，按1966年《葡萄牙民法典》第4条规定，在法律规定许可时，或在当事人对可处分的法律关系有合意时，或在当事人在仲裁协议中预先约定采用时，法院得按衡平原则解决争议。即使如此，衡平原则亦只是一种间接法源，因为其拘束力源自法律。

(4)学说。学说不是葡萄牙和澳门国际私法的渊源。但是，权威法学家的学说不仅在实践中对法官的思维、判断有重要影响，而且可以作为确定法律原则之辅助资料。⁽¹⁹⁾在葡萄牙，被继承人的国籍国法支配继承问题的做法，首先就是由著名学者的学说确定的。