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国际法渊源含义

时间:2022-09-02 百科知识 版权反馈
【摘要】:[44]有的学者主张放弃“法的渊源”这一概念。[47]周鲠生认为:“所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所赖以形成的方式或程序;其他是指国际法的规范第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”我们下面研究国际法的渊源也就是研究国际法的形式渊源,即国际法作为有效的法律规范所赖以形成的方式或程序。

辞海》对“渊源”一词的释义为“本谓水源,也泛指事物的本源、根源”[42]。《现代汉语词典》则解释说:“比喻事物的本源。”[43]“渊源”一词被引入法学领域之后,其含义远远超出“根源”、“水源”的本义。沈宗灵教授主编的《法理学》提出:“在中外法学著作中,法的渊源有着不同的含义,有的是指法的历史渊源,指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件;有的是指法的理论渊源,就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理;有的是指法的形式渊源,就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范;有的是指法的文件渊源,就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文;还有的是指法的文献渊源,就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。”[44]有的学者主张放弃“法的渊源”这一概念。如奥地利学者凯尔森提出:“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处。人们应当采用一个明确地并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”[45]

国际法中,法律渊源一词同样被学者们赋予了多重含义。学者们基于各自的理解,对国际法渊源的观点和主张是众说纷纭。

英国学者詹宁斯认为法律渊源可以有不同意义:①历史意义的渊源。②作为识别法律规则标准的技术意义渊源。③法律的可接受的和被承认的有形证据。④制定、改变和发展法律的方法和程序。[46]

日本学者广部和也认为法律渊源是一个多义词,有四种含义:①给予法律以拘束力的事物:所谓哲学意义上渊源,就是法律的效力和拘束性的根据是什么的问题。②法律的产生和发展的主要原因:所谓历史意义上渊源,着眼于法律的形成过程,把产生法规和法律制度形成的事实和行为,理解为法律的渊源。③法律的存在形式:所谓形式意义上的渊源,着眼于法规的成立或存在的形式,无论规范内容由何种行为和事实成立,只要以某种形式成为具有拘束力的规范,就把它理解为法律渊源。④认知法规的资料:即为了解法律而有用的文件的意思。[47]

周鲠生认为:“所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所赖以形成的方式或程序;其他是指国际法的规范第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”[48]

显然周鲠生所说前一意义的渊源是指国际法的形式渊源,他认为国际法的形式渊源才是国际法渊源的本义。

李浩培认为:“国际法渊源,正如国内法渊源一样,主要可以区别为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯、一般法律原则。”[49]

正如奥本海所说:“不同的国际法作者像一般法律的作者一样,使用法律的渊源一词,是有不同意义的。”[50]国际法渊源是有多种含义的,可以分为实质渊源、形式渊源、历史渊源等等。

尽管学者们对国际法渊源有不同的理解,但一般都认为国际法渊源主要是指形式渊源,而国际法的实质渊源主要由法哲学来进行探讨。我们下面研究国际法的渊源也就是研究国际法的形式渊源,即国际法作为有效的法律规范所赖以形成的方式或程序。

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