国际法的渊源与编纂

第二节　国际法的渊源与编纂

一、国际法的渊源

国际法的渊源一般是指国际法规范存在、表现的形式或形成的过程、程序。理解国际法渊源的意义在于能帮助我们识别某一条规则是否国际法规则，我们应去哪里寻找国际法有关规则，以及如何识别一项规则是否有效的国际法规则等。

一般认为，1945年《国际法院规约》第38条的规定被认为是对国际法渊源的最权威列举，虽然该条款原本是对国际法院审理案件时适用法律所做的规定，该条规定如下：

1.法院对于呈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

(1)不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；

(2)国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者；

(3)一般法律原则为文明各国所承认者；

(4)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

2.前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。

由此可见，国际法的主要渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则，而其他各项只是确立法律原则时的辅助资料。

(一)国际条约

国际条约(International Treaty)是当代国际法规则的主要表现形式。在全球化的背景下，随着国际法调整范围的不断扩大以及国与国之间相互依赖与相互影响程度的不断加深，国际关系正变得日益复杂，相对于国际习惯法规则，当事方缔结条约的这种快捷性、确定性和可预见性无疑适应了国际社会的这种发展趋势，国际法主体通过缔结条约的方式来达成国际合作与安排正变得日益重要。关于条约方面的具体内容和制度，我们可详细参见条约法一章。

(二)国际习惯

相对于国际条约，国际习惯(International Custom)是不成文的，它是国际法中最古老、最原始的渊源。国际习惯又称“国际习惯法”或“习惯国际法”，它是指在国际交往中由各国前后一致地、不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。其中所谓“广泛接受”并不一定要求被当时国际社会所有国家都接受，只要包括主要大国在内的绝大多数国家接受就行，并且没有数量众多的国家对其表示一致的反对。国际习惯的构成要素有两个：一是“物质要素”或“客观要素”，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是“心理要素”或“主观要素”，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓“法律确信”(Opinio Juris)。因此，一项国际习惯法规则的形成必须同时具备这两个要素。一般来说，习惯国际法形成过程比较缓慢，历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。在当代，由于科学技术的飞速发展以及各国往来的日益密切，一项国际习惯规则可以在较短的时间迅速形成，如国际海洋法上的大陆架制度以及外层空间法上的某些法律原则等国际习惯法规则都在比较短的时间内得以形成。因此，仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则。另外，国际习惯法规则识别起来也比较困难，一般需要从国家的外交、立法、司法、执法等实践以及国际组织和机构的实践所形成的有关各种文件中去查找。虽然现在许多的国际习惯被编纂进条约，但是从效力的普遍性上讲，条约并不能替代被其编纂的国际习惯。

值得注意的是，“国际习惯”与“国际惯例”(International Usage)是两个不同的概念，前者专指具有法律拘束力的国际惯例，后者是指尚未具有法律拘束力的“通例”(General Practice)或称“常例”(Usage)。但在实践中，二者常常被交叉使用。我国国内法中经常将国际惯例和国际习惯不作区分。如我国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条第2款都规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”因此，我国相关法律、法规所使用的“国际惯例”一词，可以认为它既可能包括有拘束力的国际习惯，也可能包括那些本身没有法律拘束力的国际商事惯例。

(三)一般法律原则

“一般法律原则为文明各国所承认者”中的一般法律原则(The General Principles of Law)主要指的是世界各个主要法系所承认或共同适用的那些原则。确切地说，这些原则是各国在其国内法中普遍加以适用的那些共通性原则，如“时效原则”、“禁止反言原则”等。一般法律原则的作用是填补国际法院审理案件时可能出现由于没有相关条约和国际习惯可以适用而产生的法律空白。目前，国际社会对于一般法律原则用来填补国际法律体系漏洞的需求在减少，其在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。

(四)确定法律原则的补助资料

按照《国际法院规约》第38条第1款第4项的规定，“司法判例、各国权威最高之公法学家学说”被列为确立法律原则的辅助资料。也就是说，它们本身不是国际法的渊源，而只是可以用来作为某项国际法规则是否存在的证明或证据。

1.司法判例

司法判例首先主要是指国际法院的判决，同时包括其他国际司法机构和仲裁机构的判例，还包括各国国内法院适用国际法的判决。对于国际法院的判例，《国际法院规约》第59条规定：“法院之裁决，除对当事国及本案外，无拘束力。”所以，国际法院判例不是国际法的渊源之一，而只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。但由于国际法院是当今世界唯一具有全球性和普遍性的国际司法机构，而且汇集了世界各大法系的法学权威，其判决可以说是最权威的“补助资料”。

2.各国国际法权威学者的学说

各国权威国际法学者的学说既包括国际法学家个人的学说，同时也包括国际法学术团体的学说，前者如“近代国际法之父”格老秀斯的折衷法学派的学说，后者如国际法学会的学说。国际法学家权威的思想和学说曾经对确立和阐明某些国际法规则、甚至国际法学科的形成等帮助都很大，但现在由于通讯和传播媒介的高度发达以及政府档案资料的不断解密，我们获取国际法资料的途径和方法比以前增加了，国际法学说的地位相对也就下降了。

此外，需要强调的是，《国际法院规约》第38条的规定并不是对国际法渊源的最详尽列举，国际法渊源的种类和数量正处于不断变化和发展之中。虽然国际组织的决议并没有出现在《国际法院规约》第38条里，然而，随着国际组织的大量涌现，某些国际组织如联合国大会和安理会通过的有关决议对国际法规则的制定和形成产生了很重要的影响。虽然联合国各个机关通过的大部分决议并没有严格的法律约束力，但这些决议对于确认某一项国际法规则的存在或者是某个“法律确念”的形成都提供了非常重要的证明或证据。因此，国际组织的有关决议已经获得了“确立法律原则的补助资料”之地位。

二、国际法的编纂

现有国际法中大部分都是习惯法规则，如前所述，国际习惯法规则往往缺乏明确性和系统性，查找和识别起来也非常困难。加之，国际社会缺乏一个专门的立法机关，各种国际法的规则和制度日益增多，而且它们往往比较分散和凌乱，彼此之间相互冲突、相互矛盾，国际法规则的“不成体系或碎片化”(Fragmentation of International Law)现象日益严重，为了克服这些现象，国际法的编纂(Codification of International Law)就显得非常重要。所谓国际法的编纂，就是指将各种既定的国际法规则，特别是现有国际习惯法规则加以系统化、成文化和法典化的活动。因此，既不能将国际法的编纂等同于简单的国际法规则汇编(Collection of International Law)，也不能将其完全等同于严格意义上的国际立法(International Legislation)。

(一)民间编纂

民间编纂主要是由国际法学者个人或学术团体来进行。一般认为，国际法的编纂开始于18世纪末期，英国学者边沁最早提出关于编制一部国际法法典的思想，“编纂”一词即是由他所首创。在边沁的倡导下，许多学者和学术团体也陆续开始对国际法进行编纂，他们纷纷起草和出版各种国际法法典或国际公约草案。其中某些学者甚至尝试过对国际法所有规则进行全面而系统地编纂，如瑞士的布伦奇利(J.K.Bluntschli)于1868年发表了《现代国际法》(862条)，美国的D.D.菲尔德(Field)于1872年发表了《国际法典纲要草案》(982条)，意大利的菲奥雷(P.Fiore)于1890年发表了《国际法法典》(1985条)等。然而，随着国际法规则的不断增多，对国际法进行全面编纂实际已经变得日益困难。因此，后来许多学术团体基本都只是针对国际法个别领域或部门进行了编纂。如国际法学会(Institut de Droit International)^[6]进行的国际法编纂主要有《国际仲裁程序条例草案》(1875年)、《陆战法规手册》(1880年)、《国际海上捕获条例》(1883年)、《海战法规手册》(1913年)以及《国际人权宣言》(1929年)等；而国际法协会(International Law Association)，原名“国际法革新和编纂协会”，该学术团体编纂过《国际仲裁程序规则》(1895年)、《领水管辖权规则》(1895年)、《交战与中立法》(1905年)、《战俘待遇条例》(1921年)、《国际刑事法庭规约》(1926年)以及《海上中立公约》(1928年)等；美国哈佛大学国际法研究部编纂过关于“国籍”、“领水”、“条约法”、“中立”等方面的国际法条款。然而，以上学者个人和学术团体对国际法的编纂都只是属于民间编纂。

(二)官方编纂

1.国际会议的编纂

国际法的官方编纂开始于1814—1815年的维也纳会议，该会议上编纂了关于禁止贩卖黑奴、国际河流自由航行以及瑞士中立制度等方面的国际公约。后来，国际社会又陆续召开有关编纂国际法的国际会议：1818年的亚琛会议对有关外交使节等级制度进行了编纂；1856年的巴黎会议制定了《巴黎海战宣言》；1864年日内瓦会议制定了《改善战地武装部队伤员境遇公约》；1899年第一次海牙会议制定了3个公约(关于和平解决国际争端、陆战法规和习惯、海战中实施1864年日内瓦红十字公约)、3个宣言(关于战争中使用的武器)等；1907年第二次海牙会议制定了13个公约(关于和平解决国际争端和战争法规等)、1个宣言等；1908—1909年伦敦会议制定了《海战法规宣言》(未批准)；1919年巴黎和会产生了《国际联盟盟约》和《国际常设法院规约》；1945年旧金山会议产生了《联合国宪章》和《国际法院规约》等。

2.国际组织的编纂

事实上，召开临时性的外交会议来编纂国际法具有一定的局限性。目前，国际社会中最重要、最有意义的国际法编纂就是来自国际联盟和联合国等国际组织的编纂活动。

1930年3—4月，国际联盟在海牙召集国际法编纂会议，47国参加，讨论了国籍、领水、国家责任3个问题。关于国籍问题通过了《关于国籍法抵触的若干问题的公约》和3个议定书(关于双重国籍者服兵役问题、无国籍问题、原国籍国接受其前国民的义务问题)和8项建议。关于领水问题通过了两项原则(航行自由原则、沿海国对领水的主权原则)、一项决议(外国船通过领水)和两项建议(外国船在内水的地位、渔业保护问题)。

第二次世界大战以来，国际法的编纂活动主要是在联合国的主持下进行的，这也是目前最重要的国际法编纂运动。1945年《联合国宪章》第13条第1款第1项规定：大会应发动研究并做成建议以“提倡国际法之逐渐发展与编纂”。为了履行此职责，1947年11月21日，联合国大会通过《国际法委员会章程》专门设立了国际法委员会，作为联合国大会之下负责编纂国际法工作的主要机构^[7]。联合国国际法委员会章程第1条第1款规定，“委员会以促进国际法的逐渐发展和编纂为宗旨”。该章程第15条“为便利起见”在“逐渐发展”与“编纂”之间作了如下区分：“逐渐发展”意指“就国际法尚未订立规章或各国惯例尚未充分发展成法律的各项主题，拟订公约草案”，而“编纂”意指“更精确地制定并系统整理已有大量国家惯例、判例和学说的国际法规则”。^[8]委员会的任务主要是编纂国际公法，但也可以涉及国际私法。国际法委员会的工作程序是，委员会向联合国大会提出选题，或者大会自己提出选题，然后由委员会草拟公约草案或条款草案，然后公约草案一般由大会决定召开外交会议讨论通过，开放给各国签字和批准。目前，经联合国国际法委员会拟订的公约草案和条款草案主要包括《国家权利义务宣言》、《纽伦堡法庭宪章及法庭判决所承认的国际法原则》、《危害人类和平及安全治罪法》、《减少无国籍状况公约》、《外交关系公约》、《领事关系公约》、《特别使团公约》、《国家在普遍性国际组织中代表权公约》、《条约法公约》、《消除未来无国籍状况公约》、《领海和毗连区公约》、《公海公约》、《捕鱼和养护公海生物资源公约》、《国家责任条文》、《大陆架公约》、《防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《关于国家在条约方面的继承公约》、《关于国家在财产、档案和债务方面的继承公约》、《关于国家和国际组织间或两个以上国际组织间条约法公约》等。