国际统一实体私法的渊源

三、国际统一实体私法的渊源

国际统一实体私法的渊源，就是国际统一实体私法规范所存在和表现的形式。研究国际统一实体私法的渊源具有非常重要的意义。首先，国际统一实体私法尚在发展之中，还没有形成完善的法律体系，而从其渊源出发进行研究，有利于对之进行系统的归纳，从而为确立其体系做准备。其次，由于国际统一实体私法还处于发展阶段，深入研究其各种渊源的优劣，有利于选择最好的途径去实现实体私法的国际统一，从而不断完善国际统一实体私法。再次，各类国际统一实体私法的法律效力是不同的，如果从法律渊源的角度对国际统一实体私法加以分类，那么就能够正确地确定有关法律规范的法律效力，从而准确地适用国际统一实体私法。

国际统一实体私法的渊源具有如下特征:第一，国际统一实体私法的渊源形态具有多样性。一方面，国际统一实体私法规范存在和表现在各种形式的成文法律文件中，如国际条约、国际判决和裁决、国际标准合同等;另一方面，国际统一实体私法的另一些规范以习惯或惯例这种不成文的形式表现出来。第二，国际统一实体私法的渊源的性质具有复杂性。国际统一实体私法所存在和表现于其中的文献本身的性质并不一致。其中，有些属于法律文件，有些不属于法律文件;有些属于区域性文件，有些属于全球性文件;有些属于官方文件，有些属于民间文件。第三，国际统一实体私法的各渊源的效力具有不一致性。在国际统一实体私法的诸渊源中，其效力有所不同，有的具有强行性效力，有的则只有任意性效力。例如，国际贸易惯例就只有任意性效力，而无强行性效力。此外，有些渊源的效力要高于其他渊源。例如，一般来说，国际条约的效力要高于国际标准合同的效力。

一般认为，国际统一实体私法的渊源为国际条约和国际惯例。但也有学者认为，国际统一实体私法的渊源非常广泛，除包括国际条约和国际惯例之外，还包括国际组织的文件、国际立法、国际标准合同、合同标准条款、法院判决、公开发表的国际商事仲裁裁决、一般法律原则以及权威法学家的学说等。⁽⁹⁾我们这里只讨论作为国际统一实体私法渊源的国际条约和国际惯例。

(一)国际条约

作为国际统一实体私法渊源的国际条约，是指缔约国之间缔结的统一某领域实体私法规范的协议。这种条约可称为国际统一实体私法条约。与一般的国际条约相比，国际统一实体私法条约具有如下特点:其一，这种条约的调整对象为国际实体私法关系，也就是涉外民商事法律关系当事人的实体权利义务关系。其二，这种条约大多规定商事事项，较少涉及一般民事事项。其三，这种条约通常由有关统一国际私法的专门组织准备和制定，然后由缔约国签署和批准。其四，这种条约不具有很强的政治性，而具有较强的法律尤其是私法的专业性。

国际统一实体私法条约也有双边条约和多边条约、区域性条约和全球性条约、开放性条约和非开放性条约以及自执行条约(self-executing treaties)和非自执行条约(non-self-executing treaties)之分。⁽¹⁰⁾

就国际统一实体私法条约而言，自执行条约和非自执行条约这种分类值得特别一提。自执行条约，即可直接适用条约，是指那些规定缔约国的公民和法院直接予以适用的条约。而非自执行条约，是指不能直接为缔约国的公民和法院所适用的条约，这种条约必须首先由缔约国通过专门立法接受为国内法后才能在国内适用。从缔约国方面来说，根据条约的规定，对于非自执行条约的接受，可以采取两种不同的方式:一种是有义务将条约纳入国内法，另一种是没有义务将条约纳入国内法。前者所指的条约如1930年《汇票及本票统一法公约》、1931年《支票统一法公约》和1964年《国际货物买卖统一法公约》等。1930年《汇票及本票统一法公约》第1条规定:“各缔约国约定将本公约附件一所制定之统一法，以原文或该国文字通令所属境内。”采用这种方式的结果是，当缔约国把该公约规定的统一实体规范引入国内法后，在该国的国内法中就只有一种汇票及本票法，它不仅适用于缔约国的国民，而且也同样适用于非缔约国的国民。后者所指的条约如1924年《统一提单若干法律规则的国际公约》和1956年《国际公路运输公约》等。这类公约可以被缔约国纳入国内法，也可以不被缔约国纳入国内法。如果缔约国不把这类条约纳入国内法，则该缔约国在有关法律领域就存在着两套法律:一套是国际条约所规定的统一私法，缔约国有义务将之适用于缔约国国民，但不适用于非缔约国国民;另一套是缔约国自己制定的有关国内法，它适用于非缔约国国民，而不适用于缔约国国民。⁽¹¹⁾了解上述情形，有利于正确适用有关国际统一实体私法条约。

与其他国际统一实体私法的渊源比较起来，国际统一实体私法条约以书面形式并经严格的程序制定，具有形式的稳定性和内容的固定性，人们比较容易了解其内容;而且，由于国际统一实体私法条约的缔约国对条约规定有必须遵循的国际公法上的条约义务，它们便于信守和执行。但是，因为多边的国际统一实体私法条约的订立须经过严格的起草、签署和批准程序，涉及的问题比较复杂，涉及的范围比较广，涉及的国家比较多，故在制定过程中会碰到许多这样或那样的困难。为了克服困难，在制定某一具体国际统一实体私法条约时，应尽可能多地邀请有关各国参与其准备和制定工作，使各国有机会发表自己对该条约的意见，从而有利于日后批准该条约。

(二)国际惯例

国际惯例是国际统一实体私法的另一重要渊源。就国际统一实体私法而言，国际惯例主要是指国际商业惯例或国际贸易惯例，它们是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。现在，国际上有一种趋势，即在国际商业或贸易中倾向于接受国际商业惯例，这不仅是因为国际间无太多的统一实体私法可资遵循，而且因为它是解决各国间的法律冲突的一种办法，可以使本国的国际商业业务不受外国法律管辖和支配。

1.国际商业惯例的特点

国际商业惯例具有以下特点:第一，经过长期反复的实践而形成。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，有的发展到今天已在全世界范围内通行。第二，被许多国家和地区认可，具有普遍的适用性。严格地讲，任何一种国际商业惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织(通常是民间组织)或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。当今称之为国际商业惯例的，大都得到许多国家和地区的认可，为国际经济贸易从业人员广为采用。国家对国际商业惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。按照许多国家的法律，在国际商业或贸易中，当事人有选择适用国际商业惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，该惯例即对双方当事人具有法律约束力，得到有关国家的保护。有的国家法律还规定，在本国法律没有规定时适用国际惯例，或者法院有权按照有关国际商业惯例来解释双方当事人的合同。第三，具有确定的内容，针对性很强。目前，世界上普遍适用的国际商业惯例基本上都是成文的，大都是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的，有明确的权利和义务规定，内容十分确定，是判定有关当事人的权利义务关系，解决有关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要依据。第四，为任意性而非强制性的规则，运用起来十分灵活。尽管国际商业惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力，也就是说它不具有直接的普遍法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某项惯例时，该当事人才受该惯例的约束，该惯例才对当事人具有法律拘束力。第五，它仍处在不断的发展演变之中，而且随着现代科学技术不断进步和国际民商事交往的飞跃发展，其变化速度在加快。

2.国际商业惯例的主要构成

在国际商业或贸易的各个领域中，存在着许多惯例。不过，已为各国对外经济贸易、运输、商品检验、保险、银行结算、共同海损理算以及仲裁机构和法院等各界人士所熟知的国际商业惯例，主要涉及如下几方面:

(1)在贸易术语方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》(1990年修订本)，以下简称《通则》、国际法协会制定的《1932年华沙—牛津规则》和美国商会、美国进口协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员通过的《1941年美国对外贸易定义修正本》。《通则》对十三种贸易术语分别作了解释并对货物买卖双方的权利义务作了具体规定;《1932年华沙—牛津规则》仅对CIF买卖合同的统一规则作了规定;而《1941年美国对外贸易定义修正本》对六种价格术语作了解释，它同前两者在解释上有一些差别，且只在美洲国家通行。

(2)在支付方面，主要有国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(1992年建议本)和《托收统一规则》(1978年修订本)。前者对办理信用证业务的有关当事人的权利义务关系作了明确规定，已有170多个国家或地区的银行采用;后者则对银行承办托收业务时银行与委托人及其他关系人之间的关系作了具体规定。

(3)在运输和保险方面，有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》(1975年修订本)、国际海事委员会制定的《1974年约克—安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》。《联合运输单证统一规则》对联合运输的含义、联运单据的签发人及其责任等作了具体的规定;《1974年约克—安特卫普规则》对共同海损理算作了规定;而《伦敦保险协会货物保险条款》拟定了货物平安险、水渍险、一切险的保险条款，以及战争险、罢工、暴动和民变险的保险条款。

(4)在担保方面，有国际商会制定的《合同担保统一规则》(1978年)和《支付请求担保统一规则》(1992年)。两者对担保的定义、责任、请求、终止、准据法和管辖等问题作了具体的规定。

(5)另有一些区域性、行业性的惯例，一般为特定地区、特定行业、特定交易的当事人所熟知。