国际商法的法律渊源

第三节　国际商法的法律渊源

国际商法的法律渊源，主要是指国际商法产生的依据及其表现形式，它主要包括双边或多边国际商事条约、各国国内的商事立法、国际商事惯例。

一、国际商事条约

各国缔结的有关国际经济活动的国际条约或公约历来被普遍认为是国际商事法的重要渊源。但一般说来，条约只对缔约国具有拘束力，而对非缔约国并无拘束力。

条约又分双边条约和多边条约(公约)。商事性的双边条约主要有友好通商航海条约、贸易协定、贸易议定书、相互保护和促进投资协定等方式。不过在国际贸易中，多边贸易条约(国际商事性公约)起着更加重要的作用，这主要包括调整国际货物买卖的《联合国国际货物销售合同公约》;调整国际海上货物运输的《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》、《汉堡规则》、《鹿特丹规则》(目前尚未生效);调整国际航空运输的《华沙公约》、《蒙特利尔公约》;调整国际票据法律关系的《关于本票、汇票的日内瓦公约》、《关于支票的日内瓦公约》;关于知识产权的《保护工业产权巴黎公约》、《商标注册马德里协定》、《伯尔尼公约》、《日内瓦公约》、《世界版权公约》;关于国际仲裁的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)等。

基于“条约必须信守”的原则，缔约国及其国内涉外贸易当事人必须遵守条约的规定。不过，由于国际商事法所具有的私法特性，因而并非所有的国际条约都具有绝对强制执行力。有的国际条约允许当事人约定适用或不适用，或者进行更改，例如，《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定，双方当事人可以减少该公约的任何规定或改变其效力。这也是私法领域内当事人“意思自治”原则的体现。

二、各国国内商事立法

国际贸易本质上是国与国之间的贸易，因而国际商事活动必然会受到各国国内立法的调整和约束。由于现有的国际公约和惯例还不可能满足实践中的需求，而且人们在从事超越国境的经贸和商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则，因此国内法在国际商法中仍占有重要地位。当然，这里的国内法应当是广义上的法律，既包括由立法机关制定的法律，也包括其他具有法律效力的条例、法规、指令、判例以及其他规范性文件;既包括相关实体法、程序法，也包括有关的国内商事冲突法等。

就全世界范围来看，各国国内法基本上分属于大陆法系和普通法法系两大阵营。相对而言，英美法在国际贸易和海商海事等方面有着广泛的影响力，尤其是在国际商事海事活动中约定适用英格兰法律的做法也比较普遍。在英国，规范商事交易的立法主要有1979年《货物买卖法》(Sale of Goods Act，1979)、1994年《货物销售和提供法》(Sale and Supply of Goods Act，1994)、1893年《代理人法》(Factors Act，1889)、1882年《票据法》、1906年《海上保险法》、1992年《海上货物运输法》(Carriage of Goods by Sea Act，1992)等。但是，英国没有加入《联合国国际货物销售合同公约》。在美国，规范商事交易的立法主要有《美国统一商法典》、1936年《海上货物运输法》及美国《提单法》(Pomerene Bills of Lading Act，1916)等。《美国统一商法典》包括总则，买卖，商业票据，银行存款和收款，信用证，大宗转让，仓单、提单和其他所有权凭证，投资证券以及担保交易等内容，是从商业实践需要出发形成的独具一格的法典体系，具有重要影响。当然，判例也是英美法国家的一项重要法律渊源。

大陆法系方面，关于商事立法的规定多集中于各国的商法典和单行商事立法中。在法国，1807年《法国商法典》曾经是最重要的商事立法渊源，包括商事总论、海商、破产和倒闭、商事裁判等内容，但现在除关于商事主体以及被整体性纳入其中的1966年《商事公司法》的条款外，许多内容已经被废除或被单行法所替代。有关海商、破产、银行、有价证券及其交易、商业租约、营业资产等方面的法律均由单行法规范，包括1930年的《保险合同法》、1935年的《票据统一令及支票统一令》以及1966年的《关于租船合同和海运合同的法国法》等。在德国，规范商事活动的法律主要有《德国商法典》及其他商事单行法。作为商法基本法的《德国商法典》于1897年4月7日通过，1900年1月1日起生效实施，包括商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为和海商等内容，其核心部分一直适用到今天，不过也有许多领域从商法典中脱离出去，并制定了单行法规，这包括1933年《德国票据法》、1965年《德国股份公司法》、2008年《保险合同法》等。在中国，规范商事活动的立法主要有《合同法》、《公司法》、《保险法》、《海商法》、《票据法》以及《破产法》等单行立法。

三、国际商事惯例

国际商事惯例，是指从事国际商事活动的商人在贸易实践中逐渐形成并得到广泛接受和经常遵守的商事行为准则。《联合国国际货物销售合同公约》第9条对国际贸易惯例的解释为:“在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”因此，构成一项国际商事惯例须具备以下要件:一是为相关国际贸易当事人所广泛知晓和接受;二是为相关国际贸易当事人所经常遵守和执行;三是相关国际贸易当事人认可其约束力，即认可其效力和责任。

国际商事惯例在国际贸易活动中占有重要地位，它已成为国际贸易正常进行的重要支柱。目前在国际贸易中影响最大的商事惯例是国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和《商业跟单信用证统一惯例》。这两套国际贸易惯例在世界上已经得到绝大多数国家和地区的承认，而且在实践中起着举足轻重的作用。

国际商事惯例不同于国际条约和国内立法。国际条约和国内立法是主权国家的意志体现，是由法定机关或组织通过法定程序制定出来的立法形式，通常在缔约国或当事国管辖范围内具有普遍的约束力。但是，国际商事惯例是商人在贸易实践中逐渐形成的。而且，从理论上来说，国际商事惯例也不具有普遍约束力，仅在当事人约定适用时方对其具有约束力。当然这并不是绝对的，有些国家的国内法规定，国际惯例的适用无须当事人明示表示同意，《联合国国际货物销售合同公约》对此也持同一态度。因此，除非当事人另有约定，或者有关国际条约、国内立法有相反的强制性规定，否则《联合国国际货物销售合同公约》框架下国际商事惯例是无须当事人的同意即可对其产生约束力的。

国际商事惯例也不同于商业习惯。在国际商事活动中当事人之间还经常有一些习惯做法，例如双方习惯上采取货款预付的方式，或者习惯上采取自行提货的方式等。按照《联合国国际货物销售合同公约》第9条的规定，国际贸易当事人之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。不过，与国际商事惯例不同的是，这些商业习惯仅是特定贸易当事人之间建立的习惯做法，还没有上升为特定贸易领域所广泛知晓且经常遵守的程度，因而其只能约束特定的当事人，但对其他人不具有约束力。当然，有些商业习惯也可能逐步上升为国际商事惯例。

国际商事惯例还不同于国际贸易中的标准(格式)条款。在国际贸易中，存在着大量的标准(格式)条款(合同)，例如国际谷物和饲料贸易中的GAFTA(the Grain and Feed Trade Association)合同、国际工程施工中的FIDIC条款、海上租船中的金康(GENKON)格式等。这些标准条款有的是由贸易当事人制定的，也有的是由第三方的国际组织或民间组织制定的。它们不仅为国际贸易当事人订立、履行合同以及解决争议提供了很大便利，而且在国际贸易实践中实际上被反复适用。^[10]不过，这些标准条款及其实践还没达到为特定贸易领域所广泛接受和经常遵守的程度，因而它们还不属于国际商事惯例的范畴，仅对采用标准条款的当事人具有约束力。

除条约、国内法、国际商事惯例之外，一些权威学说、法理也可以成为国际商事活动及其争议解决的法律渊源。对于上述法律渊源之间的效力，各国规定不尽一致。一般来说，国际条约和国内立法的效力要高于国际惯例。我国《民法通则》第142条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外;中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。