国际法的渊源

第二节　国际法的渊源

一、国际法渊源的概念

（一）国际法渊源的含义

国际法渊源是国际法的规范第一次出现的地方或最初的表现形式。

国际法渊源有别于国际法的起源。起源，虽然是国际法规范最早的来源之处，然其出现时尚无法律拘束力，而非国际法规范。例如，大炮射程说是3海里领海宽度的起源，但宾刻舒克提出这一学说时，该学说并未获得各国的公认，因而不是国际法。只有当该学说被各国接受并视为国际法，形成了领海宽度3海里的国际习惯时，才具有法律拘束力。因此，3海里领海宽度这一国际法规范起源于大炮射程说，渊源是国际习惯。

（二）探索国际法渊源的意义

探索国际法渊源具有实用意义。不论是查明国际法的规范是什么，还是在有分歧时要确定何者是适用的国际法规则、何者不是，都离不开对有关规范的渊源之调查研究。此外，探索国际法渊源对辨别某些东西是否属于国际法十分重要。例如，近年来西方一些学者宣称，单边人道主义干涉是符合国际法的，该行为模式已经成为国际法的一项制度。事实果真如此吗？我们可以通过考察该行为模式是否成为国际法渊源予以判断，那么，我们须先知道国际法的渊源是什么，有哪些。如前所述，国际法渊源是国际法规范第一次出现之处，或为国际条约，或为国际习惯。经过考察，我们发现没有国际公约认可单边人道主义干涉，反倒是众多的国际公约大力主张不干涉内政原则；这一行为模式也没有形成国际习惯，因为国际习惯的形成需要各国的公认，而事实是，世界上绝大多数国家强烈反对列强国家擅自采取的所谓人道主义干涉别国事务的行径。这样我们便不难识别一些国家及其学者试图将其居心叵测的理论冒充国际法规范的伎俩。

关于国际法渊源的种类，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却没有分歧。因而我们应重点研究国际条约和国际习惯。

二、国际法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约是国际法最重要的渊源。现代国际法大多由浩如烟海的国际条约组成。而众多古老的国际习惯也逐渐向国际条约转化，国际条约在国际法渊源中的比重日益增加。和国际习惯相比，条约具有成文、内容明确等优势。

1.条约的概念

条约是国际法主体之间缔结的并受国际法支配的国际协议。

2.条约的特点

（1）条约是国际法主体之间缔结的协议。任何国际法主体与非国际法主体间、或非国际法主体相互间缔结的协议都不是条约。例如，1914年英国代表和中国西藏地方政府代表在印度西姆拉会议上背着中国政府签订的所谓西姆拉条约，由于其中一方代表属于未经授权的中国地方政府的代表，而地方政府不是国际法主体，因此这个所谓的条约不是对两国有约束力的国际条约。而这个所谓的条约所划定的中印之间的边界线“麦克马洪线”自然也是非法和无效的。

（2）条约是受国际法支配的协议。这表现在两个方面：①条约确定的国际法主体之间的权利义务关系应符合国际法的原则和规则，否则不能生效；②条约的缔结、生效、无效、解释、保留、修订和暂停施行受国际条约法的调整。

（3）条约的内容是规定缔约各方的权利和义务，或者确立某方面的国际法规范。

（4）条约通常是书面形式的协议。但这并非意味着国际法不承认口头协议的效力。口头形式的国际条约极为罕见。

3.条约的种类

国际上没有普遍接受的条约分类方法。按不同的标准，条约可作多种分类：

（1）依缔约方的数目，可将条约分为：①双边条约，是指仅有两个缔约方的条约。通常是两个国家间缔结的条约，但有时一个缔约方可能包括多个国家。②有限性多边条约，是指两个以上有限的缔约方缔结的条约，旨在处理只与这些缔约方利害相关的事项的多边条约。③一般性多边条约，又称多边条约或集体条约，是指数目众多的缔约方缔结的旨在规定一般国际法原则和规则或处理某些国际社会公共利害关系事项的条约。

（2）按条约的性质，可将条约分为：①契约性条约，是指缔约方为解决当前某个具体问题而规定具体行为规则的条约。它们不能创制国际法规则，且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质。②造法性条约，是指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约，即以创立、变更国际法规范为目的的条约，如《联合国宪章》。造法性条约和契约性条约常常很难严格区分。纯粹的造法性条约很少，造法性条约中常会出现契约性的条款，而契约性条约中也可能包含造法性的条款。

上述条约是否都是国际法渊源？对此，学者们有不同的观点。

本书认为，对特殊国际法来说，所有的条约都是国际法渊源，但对普遍国际法来说显然不都是。只有参加国众多的国际公约才可能有普遍的约束力，才有可能是国际法的渊源。同时考虑到国际法渊源是国际法规范第一次出现的地方或最初的表现形式，那么，没有创新的国际法的契约性条约肯定不是，只有那些对国际法有创新或变更作用的造法性条约或造法性条款才可能是国际法的渊源。但是，任何条约无论参加国如何众多也不可能包括世界上所有国家。那么，造法性条约对于非缔约国来说依然不是法律，必须通过非缔约国在实践上表示的默示同意才对其有法律效力。因此，即使是造法性条约也常常需要借助国际习惯的方式才能真正成为国际法的普遍性渊源。

（二）国际习惯

国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。它早于条约出现，但因其存在的不成文、内容不明确等缺点，有逐渐被条约取代之势。然而，国际习惯至今在国际法渊源中占有不少比例。而且，国际条约往往还要靠国际习惯这个渊源起作用，要以国际习惯为背景来加以解释和理解。因此，国际习惯依然有着不可取代的重要作用。

1.国际习惯的概念

国际习惯是指在国际交往中产生的，被各国长期反复和前后一致的实践，并被普遍接受而具有法律拘束力的行为规范。

2.国际习惯形成的条件

国际法学者维舍曾如此描述国际习惯的形成过程：国际习惯的缓慢生长过程，同荒地上一条道路的形成很相像。开始时，有许多模糊不清的路径，几乎不能辨认；大多数行人出于共同的实用和便捷的考虑，时间长了，一条明显的道路便形成了，并且逐渐形成为一条被认为是唯一的通常性道路，虽然很难说在哪一确切时刻发生了后面的变化（即被认为是唯一可行的道路）。

国际习惯的形成，简单地讲就是国际惯例被各国接受为法律，从而使国际惯例上升为国际法规范。也就是说，国际习惯的形成必须具备两个必备的条件：惯例的形成、惯例被接受为法律。学者们则将这两个条件分别称为物质因素、心理因素。

（1）惯例的产生（物质因素）。各国长期、反复、相同的实践便会形成惯例，这需要如下几个条件：①各国长期的实践。为什么需要长期实践？一般认为，如果没有一定长的时间，很难使为数众多的国家对相同问题作出重复性的实践。因此，国际惯例的形成通常需要较长时间，国际习惯需要的时间更长。如战争法和外交法历经许多世纪方才形成习惯规则。但这种情况在当今可能会有所变化，实践的时间可能会随着科技的发展和各国交往的频繁而大为缩短。例如，大陆架制度的形成不到20年。②参与国众多。真的需要世界各国全部参与相同实践才能形成国际惯例吗？对此我们应该做实事求是的分析。参与国当然多多益善，但是很难使世界各国都参与重复相同的行为。事实上，所谓的相同行为，既包括积极行为，也包括消极行为，即一部分国家参与实施相同的行为，而其他国家对其做法予以默认即可。③各国反复行为的前后一致性。只有这样，才能形成统一的惯例并最终形成习惯。例如，传统国际法认为领海宽度应是3海里。然而学者并不认同，因为事实上尽管世界上有不少国家实行3海里领海，但也有不少国家采取其他的宽度，并没有真正形成国际习惯。

（2）国际惯例被各国认为有法律拘束力而接受为法律（心理因素）。这一条件又称“法律确信”，即形成各国的公认，公认其为法律。国际惯例若不被各国接受为法律，则仅仅是没有法律拘束力的惯例。国际惯例一词在日常生活中常常被混用，甚至被视为国际习惯的同义词。而在国际法领域，国际惯例与国际习惯有着本质区别。国际惯例没有法律拘束力，不是国际法的渊源，如海上敬礼、迎接外国元首的礼仪、国际会议的座次排序等；但国际习惯是具有法律拘束力的国际法渊源，如外交人员享有特权和豁免的规则。违反国际惯例并不会引起国际责任，最多会招致对方的不满；但违反国际习惯则会引起国际责任，可能招致对方的报复等制裁。同时具备上述两个条件，国际习惯便形成了。

但是，如果有极个别的国家既不参与或默认形成国际惯例的行为，也不接受或至少默示接受该国际惯例成为法律，反而对该做法公然反对，那么，国际习惯是否就不能形成了呢？本书认为，第一，这种国家并不多，因为这会使自己显得违逆世界的潮流而对己不利；第二，如果真有这样的国家，对某一国际习惯进行持续的公然的抵制，那么，该习惯对该国例外就是了。但该国一旦沉默，便会被认为该国对该习惯的默认。因此，无论如何，极少数的国家对某些国际习惯的不认同并不影响国际习惯的形成和存在，至多只会影响该习惯的适用范围，但这种影响微乎其微，几乎可以忽略。

3.国际习惯的证据

国际习惯最大的弊端是不成文，因而须经查实，到国际实践中去查实。国际实践则记载于浩如烟海的各种国际文件中。这些文件可分为如下几种：（1）国家间外交关系文件，如各种条约、宣言、声明等；（2）国际机构实践的文件，如国际法院的决议、联合国的决议等；（3）国家内部行为的文件，如各国的法律法规、法院判决、政府的行政命令等文件。

（三）其他国际法渊源

除了条约和习惯，是否还存在国际法的其他渊源？对此学术上是有争议的。一些学者认为，国际法渊源仅有国际条约和国际习惯；另一些学者则认为，还有其他的渊源。其根据是《国际法院规约》第38条，该条规定了国际法院断案时可适用之法律，包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和权威最高公法学家学说、“公允及善良”原则。

据此，这些学者认为，除了条约和习惯，国际法渊源还应包括一般法律原则、司法判例和学说、“公允及善良”原则。甚至有人认为国际组织的决议也是国际法渊源。下面就对这些学者提出的国际法的“其他渊源”进行分析，断定它们是否属于国际法渊源。

1.一般法律原则

《国际法院规约》并没有对什么是“一般法律原则”作出解释，从而引起了对其含义的争论，其中主要有三种见解：

（1）第一种见解认为，一般法律原则就是国际法的一般原则或基本原则。这种观点在逻辑上的错误是显然的。国际法的一般原则或基本原则存在于国际条约和习惯中，而《国际法院规约》已在前两条列出了条约和习惯，绝不可能再将其中包含的国际法一般原则再单列出来与条约和习惯并列。因此，一般法律原则不可能是国际法的一般原则或基本原则。

（2）第二种见解认为，一般法律原则是“一般法律意识”或所谓的“文明国家的法律良知”所产生的原则，认为国际社会如同国内社会一样有一种共同的法律意识，可从中引申出一些原则而构成一般法律原则。这种观点是抽象的自然法的见解。事实上，作为国际社会成员的国家因不同的社会经济制度，不可能有一种“一般法律意识”或“共同的法律意识”，因而在这样抽象的基础上是无法引申出具体的一般法律原则的。

（3）第三种见解认为，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。各国的法律体系尽管不同，但也会有一些相同的原则，这些原则构成一般法律原则。因此，这种见解可以采纳。

但是，作为国际法渊源的一般法律原则为数不多，在国际关系上也很少适用。因此尽管多数国际法学者认可它也是国际法渊源，但居次要地位。一般法律原则的作用是填补国际法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。国际法院在隆端寺案件中曾适用过的“禁止反言原则”便属于一般法律原则。

2.司法判例、权威最高公法学家学说

按照《国际法院规约》第38条的规定，司法判例、国际法学说被列为确立法律原则的辅助资料。也就是说，它们本身不是国际法的渊源，而是作为辨认证明国际法规则时的辅助方法，接近于国际法的证据。

（1）司法判例。司法判例包括国际法院、其他国际司法机构和仲裁机构、各国国内的司法判例。对于国际法院的判例，《国际法院规约》第59条规定：“法院之裁决，除对当事国及本案外，无拘束力。”可见，国际法院判例不是法律的渊源之一，而只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。但是，司法判例的作用是很大的。特别是国际法院，是当今唯一的全球性的国际司法机构，其法官都是各国的法学权威，代表世界各大法系；其判决在国际实践中得到相当的重视和尊重，对于相关国际法规则的证明和确立有重要的意义和影响。

（2）各国国际法权威学者的学说。权威国际法学家的著作和学说，曾对确立和阐明某些国际法规则帮助很大。但在当今，各种国际法材料丰富且易得，对国际法学家著作的依赖有所减少。国际法院的判决几乎未援引过国际法学家的著作，仅有一些法官的异议意见或个别意见以及当事人的辩词被援引的情况。但是，国际法学家的学说，对于国际法的影响依然存在，仍然是确立国际法规则的有力方法和证据。

3.“公允及善良”原则

《国际法院规约》第38条规定，国际法院可以依据“公允及善良”原则裁判，即在公平和善意的基础上，可以不严格依照国际法进行裁判，条件是必须得到当事国各方的同意。

（四）国际组织的决议

国际组织的大量出现对国际法产生了重大影响。实践表明，即使那些本身对成员国没有拘束力的决议，如联合国大会的一般决议或宣言，对于有关国际法规则的认识和建立也具有重要的意义和作用。

但是，和上述司法判例和权威国际法学者的学说相同，这些国际组织的决议本身不是国际法的渊源。这些决议的作出是依据表决程序作出的，只要赞同票超过1/2或2/3即可通过。这意味着可能有相当一部分的该组织成员国都不同意，更不要说那些非成员国的态度了。因此，它缺乏国际法渊源的要件之一：各国的公认。所以，国际组织的决议不是国际法的渊源。一般认为，国际组织的决议，特别是联合国大会的决议，可以和司法判例以及国际法学家的著作一起被列为确立国际法规则的辅助资料，并且其作用和地位高于学者学说。