国际法的概念

第一节　国际法的概念

一、国际法名称的由来

（一）国际法早就存在

许多人认为，国际法早已有之。甚至有人断言，原始社会就有国际法，因为那时部落间的战争也有一些得到共同遵守的习惯规则，如战俘待遇，和现代战争法规则没有本质的区别。但是，这种论断在逻辑上是说不通的。因为国际法是国家之间的法律，原始社会没有国家，何来国际法？原始部落间的习惯至多只是国际法的萌芽而已。

国际法早已存在，伴随国家的产生而产生，这已为许多古代国家的文件所证实。公元前1296年，埃及国王拉美西斯二世与赫梯国皇帝哈图苏尔三世缔结的条约，是现存的最完整和最早的国际条约，被认为是最早的国际法。当时的埃及和赫梯两国旷日持久的战争，导致两败俱伤，于是转而媾和，缔结和约以结束战争。该条约的内容主要包括：（1）两国缔结军事同盟；（2）两国在平定国内叛乱上，相互予以支持；（3）规定引渡条款，双方有义务将对方国家的逃犯引渡回其本国。

古代中国，也早有如“两国交兵，不斩来使”的国际关系准则。

可见，国际法早已存在，有国家便有了调整国家关系的国际法。但“国际法”名称的出现则大大晚于国际法的出现。

（二）国际法名称的演变

1.自然法

早期，国际法无专称，人们将适用于国际关系的各种原则、规则、制度等国际法规范通通纳入包罗万象的自然法中，故而，人们自然地将调整国际关系的法律称为“自然法”。

2.万民法

古代罗马有市民法和万民法。市民法适用于罗马人之间的关系；万民法适用于罗马人和外国人之间以及外国人之间的关系。12世纪后，因外贸和通商航海业的发展，周边国家如希腊、腓尼基等国人民来罗马通商或居住，罗马逐渐成为地中海沿岸国家商贸中心，涉外纠纷逐渐增多，急需法律。专管万民法的法官遍搜沿岸国通用之法律原则、制度、习惯，编成法典附于罗马法之后，万民法部分大为丰富。16、17世纪，欧洲一些学者以“万民法”称国际法，如被称为“国际法之父”的格老秀斯1625年的《战争与和平法》便是用这一称呼。

显然，用古罗马的国内法来称呼国际法是不妥的，因为国际法调整国际间的关系，是各国协议制定的，属于国际公法；而万民法是罗马统治者制定的调整个人之间关系的法律，属于古罗马的涉外私法。

3.国家间法

之后，又有西班牙国际法学家维多利亚采用“国家间法”的称呼，但由于格老秀斯的威望，这一名称未受重视。客观地讲，“国家间法”这个名称和现在的“国际法”名称最为接近。

4.万国公法

1650年，英国学者苏契沿用国家间法，然转译为“万国公法”（Law of Nations）。此名称趋近现今的国际法这个名称。但此名称仍有不妥，它易使人误解国际法是凌驾国家之上的某权力机关制定并强加于各国之法，而非国家间自定之法。

5.国际法

18世纪的英国法学家边沁在其《道德及立法原理绪论》一书中提出“国际法”名称（International Law），由于这一名称更加贴切，故被沿用至今。

（三）国际法名称在中国的确定

在有着5 000年历史的中国，国际法早已有之。遗憾的是，这些国际法规范散见于古代文献而无人研究和编纂，也无人赋予名称。正如清末的美国学者丁韪良在《中国古代与国际法》中所评：今试读春秋战国之史，纵不得竟谓之公法，然其迹有不可泯者。

尽管古代就存在零散的国际法规范，但由于不成体系，又无人研究，所以近代的国际法是由西方传入中国的。当国际法介绍到中国的时候，使用的名称便是“万国公法”或“公法”。例如，同治、光绪年间，北京同文会馆将美国学者惠顿的《国际法大纲》译作《万国公法》；将美国学者威尔西的《国际法研究》译作《公法新编》。

在日本明治维新初期，日本学习中国，称国际法为万国公法，后改称国际法。清末，日本所使用的这一名称回传中国，国际法便成为沿用至今的名称。

二、国际法的定义

国际法是国家在其相互交往中形成的、主要调整国家间关系的有法律约束力的原则、规则和规章制度的总体。

（一）国际关系

国际法产生于国家间相互交往中，国家相互交往形成国际关系，它是国际法赖以产生和存在的土壤。国际关系多种多样，不同的国际关系产生不同层次的国际法。

1.从参与者的数量上划分

（1）双边国际关系。双边国际关系指仅有两个国家参加的国际关系。两个国家通过缔结条约或共同认可的方式可产生特殊国际法。这种特殊国际法适用范围非常有限，仅约束双方国家，而对其他国家没有影响。因此这不是我们所称一般意义上的国际法。

（2）多边国际关系。严格上说，3个以上国家参与的国际关系都可称为多边关系。多边关系又可分为种：①参加国不多的国际关系。对于世界上大约200个国家来说，寥寥几个国家参与的多边关系和双边关系没有什么本质区别。因此基于这种参加国不多的国际关系而产生的国际法也称为特殊国际法。②区域性国际关系。某个地区的国家共同参与的国际关系称为区域性国际法关系，从而形成区域国际法。如美洲国家之间成立美洲间国家组织进行交往，美洲间国家关系产生一些仅限于该区域的国际法规范，如外交庇护权，即允许外交使领馆庇护驻在国的逃犯。这一做法就是区域国际法，和世界上其他国家认可的普遍性国际法不同。③普遍性国际关系。参与国众多且不分地区而形成的国际关系称为普遍性国际关系，如以联合国为平台的世界性的国际交往而形成的关系。在此基础上形成的国际法称为普遍国际法。

我们一般所指的国际法正是这种对世界各国有普遍法律效力的普遍国际法，如《联合国宪章》、《联合国海洋法公约》等。

2.从内容上划分

从内容上划分，国际关系可分为国际政治、经济、军事、外交、法律等关系。各国在这些领域的交往逐渐形成国际法的各个部门法，如国际海洋法、空间法、国际经济法、战争法、中立法、外交领事法、国际组织法、国际人权法等，这些部门法调整着相应方面的国际关系。

（二）国际法的调整对象

国际法主要调整国家之间的关系。国家是国际关系最基本和最重要的参与者。过去，国家是国际关系的唯一参与者；现在，国际关系的参与者增加了其他实体：争取独立的民族和政府间国际组织。因此，国际法的主体除国家外，还包括争取独立的民族和政府间国际组织。它们也受国际法的约束。

（三）国际法的法律约束力

国际法是有约束力的规范，这点看似无需强调。但由于国际法在制定和强制实施方面的特殊性使得有人怀疑国际法的法律性，认为国际法是没有法律约束力的国际道德。而事实上，国际法历来都是具有法律效力的，各国必须遵守。如果国家违反国际法构成国际不法行为，就应承担国际法律责任，甚至受到他国的惩罚。这点使得国际法迥异于国际道德和国际礼让。

三、国际法的性质

（一）国际法的法律性

国际法是否是法律？这一问题看似愚蠢。但是在现实生活中，许多人在看到国际社会的种种现象后，便对国际法的法律性产生怀疑。例如，国际法反对干涉他国内政，反对侵略。而有些国家将干涉别国内政视为家常便饭，经常肆意侵略其他主权国家。国际法却对这些违法国家束手无策，而这种情况对国内法来说是很少发生的。于是，对比国内法后，便自然会对国际法心生疑虑，继而否定其法律性。即使是一些国际法的权威学者，也对国际法的法律性持否定态度，特别是早期的学者们。

1.否定意见

早在16—17世纪，就有英国学者霍布斯和德国学者德普芬道夫否认国际法是法律。19世纪时，英国的奥斯汀则从理论上对国际法作出了否定。

奥斯汀否定国际法的理由是，国际法不符合法律的定义，而这个法律的定义是奥斯汀自己下的：法律是最高统治者（君王）给臣民下的命令，臣民如不服从便会受到惩罚。国际法并不是国际上的最高统治者制定的，因为国际上不存在最高统治者；国家如果不服从国际法，也没有一个类似于国内司法机关的超国家机构惩罚违法国家。因此，国际法不是法律。

2.肯定意见

英国学者奥本海、阿库斯特等人则持反对意见，认为国际法是法律。

奥本海认为，奥斯汀的错误论断源于其错误的“法律”的定义。奥本海认为，该定义的外延极其狭窄，充其量是个国内成文法的定义。这个定义甚至没有照顾到判例法和国内习惯法，更不要说国际法了。奥本海认为，只要符合下述几个条件就是法律：（1）存在一个法律赖以存在的社会；（2）存在一套人类的行为规则；（3）存在一种制裁违法者的机制。国际法完全具备这三个条件：（1）存在一个国际法赖以生存的国际社会；（2）国际法有一套国家的行为规则；（3）国际法有制裁违法者的措施，这种措施通过各国的自助得以实施，即对违法国家自己实施制裁。因此，国际法也是法律。

3.国际法法律性的根据

现在对国际法的怀疑论者在日渐减少。各国更是明确地表示了对国际法法律性的认可，很多国家都在其国内法中认可国际法。例如，德国、奥地利、法国、日本、美国等国的宪法皆确认了国际法的拘束力。

各国还通过国际法确认国际法的法律性。如《联合国宪章》前言宣示：我联合国人民同兹决心……尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈。

在国际实践中，各国也都尊重国际法。当有国家违反国际法时，便有众多的国家予以谴责，并予以力所能及的制裁；而那些违法国家在实施违法行为前，通常也会尽力寻求合法的途径实现自己的目的，只有在不得已时才会采用非法的手段。而这些国家在实施违法行为后，通常会极力为自己的违法行为辩解和开脱，甚至对受害国倒打一耙，而罕有公开承认自己行为的非法性，甚至公然蔑视国际法而以违法为荣的。例如，尽管美国时常武力侵略别国，但它在采取行动前都会尽量披上合法的外衣：当年借助联合国安理会的名义发动对朝鲜的侵略战争；在攻打南联盟前，试图取得安理会的授权，在企图失败后，又借北约之名对南联盟开战。这些都说明，无论是尊重国际法的国家，还是违法国家，都不否认国际法的法律性。

（二）国际法的强制性

国际法强制性的有无，是印证国际法是否是法律的最重要的根据。法律没有强制性便会沦为道德。但是，国际法的强制性与国内法差别很大。首先，国际法缺乏一个强制实施国际法的超国家机构，因而要靠受害国家自己，或联合国安理会安排实施制裁，但由于安理会的大国否决权使得这种集体制裁的机会很少；其次，国际法的强制手段，即对违法者的制裁手段也与国内法很不相同。国际法对违法者的制裁措施大致可归纳为如下几种：

1.道德和舆论制裁

当有国家违反国际法时，国际社会会对其进行谴责和声讨，指出其违法性。这种道德和舆论的制裁对很多违法国家可能会奏效。国家为了自己的国际形象，慑于国际舆论而停止违法行为的事例并不罕见。因此，尽管这种制裁手段最为温和，但也不可低估了它的效力。

2.外交制裁

对违法国家的外交制裁通常包括外交抗议、驱逐外交官、降格外交关系级别、断绝外交关系等。这种手段的强度甚于道德和舆论制裁，通常会获得较好的效果。

3.经济制裁

经济制裁是国际上经常使用的制裁手段，和其他手段相比，它具有显著功效。

（1）经济制裁的特点。①参加国多多益善。经济制裁的各种手段大都以断绝双方的经济联系为代价，制裁国给对方的经济造成损害的同时，或多或少地会损害自身的经济利益。一对一的经济制裁常常伤人伤己，损失各半。而如果多国联合制裁一国，则在给对方造成巨大损失的同时，会将己方的损失降到最低。②制裁力强大又不动干戈。经济制裁既能避免动用武力带来直接的杀戮和破坏，又能严惩违法国家，使其为违法行为付出较大的代价。③制裁措施应适当。如前所述，经济制裁像一柄双刃剑，用不好会伤及自己。为此，除了联合尽量多的国家参与制裁外，也要选择适当的手段。例如，对于工业制品的输出国，可采用停止其产品而非技术的进口，同时切断其原材料的来源等措施。

（2）经济制裁的措施。经济制裁的措施很多，常用的包括如下几种：①停止提供贷款，限制或停止外汇的兑换，搅扰其金融市场。②限制其国外财产，如扣押或冻结甚至没收其国有或私有财产。③停止经济合作和援助，如中止通商航海条约及其他经济关系的条约、停止最惠国待遇、停止进出口贸易、封锁贸易港口。

4.军事制裁

对于严重违反国际法的国家，如武力侵略别国的国家，上述措施可能不奏效，则只能采取最后的也是最严厉的军事制裁手段。

（1）军事制裁的国际法依据。目前，国际法并不完全排除武力手段的使用。根据《联合国宪章》第41条、第42条、第52条的规定，国家受到武力攻击时，在联合国安理会采取必要办法前，各国享有可以实施单独或集体自卫的权利。同时，安理会在必要时可采取武力行动，以维持和恢复国际和平与安全。

（2）军事制裁的限制。但是，现代国际法对武力的使用作了严格限制，国家在国际关系中除非受到实际的武装进攻，否则不得使用武力。任何违反国际法发动战争的国家都应受到严厉的制裁，发动战争的罪魁祸首则会以破坏和平罪受到刑事追究。

（三）国际法的特点

和国内法相比，国际法是个特殊的法律部门。其特征主要表现为：

1.国际法的主体主要是国家

国际法的主体主要是国家，此外还有争取独立的民族、政府间国际组织；而国内法的主体是自然人与法人。

2.国际法的制定者是国家自己

国际法是各国以协议的方式通过缔结条约或形成国际习惯的方式制定的，是国际法主体自己制定的法律。国际上没有也不应该有凌驾于平等的主权国家之上的国际立法机关；而国内法是由凌驾于法律主体之上的立法机关制定的，国内法的主体决不可能自己立法。

3.国际法的强制实施者是国家自己

国际上不存在凌驾于国家之上的强制机关，纵有国际法院，也不具备普遍的强制管辖权，联合国也无普遍执行国际法的职能。这样，国际法的强制实施只能依靠其主体，即国家自身；而国内法则是主要由国家的司法机关实施。

四、国际法效力的根据

（一）国际法效力根据的含义

国际法效力的根据是国际法的一个基本理论问题，即国际法依据什么对国家有拘束力，或者说，国际法的效力从何而来。对此问题，国际法学家有不同的回答，从而形成了不同的国际法学派别。这些派别大致分为三个：自然法学派和实在法学派，其间还有个折中法学派。

（二）国际法学派别

1.自然法学派

该派认为，国际法是自然法的一部分，效力源于自然法，即人类的理性、良知、法律意识等。19世纪，此派衰落，但在第一次世界大战后，此派改头换面，卷土重来，出现所谓新自然法学派。

其代表人物包括德国的普芬道夫、西班牙的维多利亚、西班牙的苏亚利兹等。

2.实在法学派

该派认为，国际法效力的根据是各国的同意（即共同意志）之表明于国际条约或习惯，而非人类的理性。该派否认将从自然抽出来的抽象概念作为国际法效力的根据，认为在现实世界中起作用的是国家的意志，国家的意志是国际法效力的依据。他们设想各国的意志可以合成共同意志，作为国际法效力的依据。

其代表人物包括荷兰的宾刻舒克与英国的边沁、奥斯汀、奥本海。

3.折中法学派（格老秀斯派）

该派的代表人物格老秀斯认为，国际法效力的根据是自然法和国家的一般同意。国际法之所以对国家有拘束力，大部分由于理性，小部分出于各国的公认。

该派的代表人物还包括德国的沃尔夫、瑞士的瓦特尔。

格老秀斯是17世纪荷兰人，公认的国际法学的奠基人，人称“国际法之父”。著有《捕获法》、《海洋自由论》、《战争与和平法》等国际法著作。

4.社会连带法学派

该派认为，一切法律的根据在于社会连带关系。通过人类的法律良知，社会规则实现为法律规则而对个人有强制性。国际法也不例外，其效力根据是各民族的法律良知。而所谓社会连带关系，是指人们有共同的和不同的需求，因而产生同求和分工两种连带关系，社会分工形成人们相互依存的连带关系，此即社会连带关系。它是一切法律规则的根据。

此派的主张与自然法学派实质上是一致的，都将国际法效力的根据归于法律良知等抽象的东西。因此，此派又被称为新自然法学派，作为自然法学派的一个分支。

其代表人物是法国的狄骥、美国的庞德。

5.规范法学派

该派认为，国际法和国内法同属于一个法律体系，其中的法律规范有不同的等级，每一级规范的效力根据是上一级的规范，国际法在国内法之上。在国际法之上有一个最高规范，国际法的效力便来源于这个最高规范，它是人类的理性和良知。

该派出现于20世纪初，不难看出，其理论与自然法学派如出一辙，因此被认为是新自然法学派。

其代表人物是奥地利的凯尔逊、菲德罗斯。

6.新现实主义学派（新实在法学派）

该派与新自然法学派同时兴起，存在各种不同学说。现较流行的流派包括：（1）权力政治学说。此派认为，国际政治支配国际法，而国际政治之核心乃国家权力。故国际法效力的根据应到国际政治中去寻找。“势力均衡”是国际法存在的基础，也是国际法效力的根据。（2）政策定向学说。此派也认为，权力是国际政治及国际法的核心，但权力的表现是政策，故政策是决定因素。国际法就是国家对外政策的体现，国际法效力的根据是国家的对外政策。

上述各派的主张各有其合理之处，但都存在各种缺陷。其中实在法学派最受赞同，但它也存在理论上的缺陷，即各国的利益冲突很大，很难形成共同意志。

（三）国际法效力的根据是各国的协议

现在主流的观点是对实在法学派的改良，认为国际法效力的根据是各国的意志，但不是实在法学派所谓的共同意志，而是各国的协调意志，即各国的协议。

所谓各国的协调意志，或称协议，是各国经过斗争与妥协后趋于一致的意志。各国的意志受各国不同利益诉求的影响，很少会有共同意志。但经过协调后趋于一致是可能的，也是必然的，否则国家间就不可能出现国际条约或习惯。例如，在第三次海洋法会议上，海洋大国对狭窄的领海更感兴趣，因此主张3海里；而发展中国家为了维护其海洋权利和国防安全，主张更宽的领海，如200海里。这两类国家利益冲突严重，不存在共同的利益，但经过激烈斗争后，双方都作出妥协，达成12海里的领海宽度。国际法的制定大都如此。

因此，我们认为，国际法是国家自己制定的，正是各国的这种协调一致使其具有法律拘束力。国内立法，由于立法权掌握在少数统治者手里，可能制定一些大多数人并不需要和不愿服从的法律。因此，许多人服从法律并非出于自觉情愿，而是慑于法律的强制力；而国际法由国家自己制定并约束自己，国家一般不会制定与己不利或自己打算破坏的法律，因此国际法必然在一般情况下对各国有利，国家一般不会轻易破坏它，而会较自觉地遵守它。正是由于国际法普遍体现了各国的协调意志和普遍利益，才使国际法具有了法律拘束力。