第四节 信托法律冲突的特点及法律选择的复杂性
综合上一节对国际信托所涉及的各方面的法律冲突问题的分析和讨论，我们可以总结出信托法律冲突所呈现出的一些独特性。这些独特性决定了信托法律选择的复杂性，详细阐述如下：
第一，我们可以发现信托法律冲突更多地表现为两大法系之间的冲突。在同一法系中，信托的许多制度基本相同。(124)大陆法系国家在继受发端于英国的信托制度时，结合本国的立法、司法传统和法律概念，对信托作了许多变通的做法。另外，有些大陆法系国家虽然没有从英美引进信托制度，但基于罗马法中的遗产信托（Fidei Commisum）制度也发展出了与英美法系国家极为相似的财产转移和管理制度（Treuhand）。(125)正是鉴于以上两点，《海牙公约》对信托没有给出一个精确的定义，而重在描述信托法律关系的特点(126)，以便将大陆法系中某些类似制度（Analogous Institutions）也包括在内。
第二，信托法律冲突不仅仅是条文上的冲突，而且存在许多理论上的抵触。涉及理论根基的东西往往关系到一国的基本法律理念和法律基础，从而被该国视为公共政策或公共秩序的一部分。冲突法规则（或称法律选择规则）对此法律冲突的解决，通常是无能为力的，即使立法者就此问题制定了冲突法规则，法院也会借公共秩序保留的理由否定冲突法规则所指引的准据法。
第三，信托这一制度，发端于英国，盛行于美国，后为日本、韩国等大陆法系国家所继受。到目前为止，并不是所有国家都存在信托制度。信托冲突不仅表现在有信托制度的国家之间就信托权益的具体内容而产生的冲突，需要有相应的法律选择规则，同时还表现在没有信托制度的国家认识信托的性质及效力并予以承认的问题，在承认和识别的基础上确定如何将其法律适用规则适用于信托关系的问题。所以，信托法律冲突与民商事领域的其他法律冲突不同，它不仅仅是相关国家之间的法律条文的冲突（姑且称作“积极法律冲突”），而且是有信托制度的国家和没有信托制度的国家之间就信托这一法律关系是否能得到法律保护的冲突（姑且称作“消极的法律冲突”）。解决消极的法律冲突所面临的首先是对这一制度的承认问题。只有不存在信托制度的国家承认这一制度的合法性，才谈得上应由哪国法律来调整信托关系（即法律适用问题）。因此信托的承认也是国际私法在信托制度上的一个重要课题。正是基于此，《海牙公约》也将信托的承认作为该公约的一个非常重要的部分加以规定。(127)英国学者甚至毫不隐讳地说：“应该指出的是本国（英国）缔结这一公约的主要利益不太在于制定法律选择的规则，而在于确保英国的信托能得到其他国家的承认。”(128)为了便于信托的承认，《海牙公约》除规定法律适用规则及信托承认外，还要规定信托的识别标准以及承认信托后的法律效果问题，以便使没有信托制度的国家的司法者理解这一制度，并适用相关法律解决纷争。
第四，信托作为一种财产转移与管理的制度，从其诞生之时起，就具有规避法律的性质和“相当浓厚的个人对抗社会之色彩”。(129)作为信托制度雏形的用益权制度就是为了规避土地转让的限制、土地变动的税费、土地的没收等法律制度而产生的。(130)当今较为普遍的离岸信托（国际私法所要面对的一个重要课题）也被认为是在用来“逃避某些地方性财经法律监督”的后天环境中成长出来的，带有逃避再加上逃避的“双重”逃避本性(131)。个人的理念、观点和出发点容易与社会公认的公序良俗和基本理念相矛盾。因而，这一领域的冲突的发生是极其频繁的。信托设立人的意愿应在多大程度上得到尊重，其规避法律行为或与社会公序良俗有出入的意思表示应在多大程度上得到法律的许可并受法律的保护，各个国家基于不同的政策都会有不同的考虑。英美法系国家里，尊重信托设立人的意思表示，尽可能实现设立人的合理期待是信托法，也是有关信托的法律冲突法首先要考虑的第一位政策。(132)其理念是设立人的财产是信托财产的源泉，因此保障设立人对其财产的自由支配权是所有权绝对原则(133)的必然结论。与此相对应的，大陆法系各国在引进信托制度时则更注重信托当事人之间以及信托当事人与第三人（债权人）之间的利益平衡，如为了债权人利益而没有继受宣言信托、防止挥霍信托（及类似信托）以及在一定条件下允许债权人作为利害关系人解除信托的法律规定，又如为了保护现时尚不存在的受益人利益而设立信托管理人的法律规定。各个国家对委托人意思自治所采取的不同态度，即会导致有些信托或有些信托条款在有些国家有效，而在有些国家无效。另外，即使根据冲突法规则应适用认为该信托或该信托条款有效的国家的法律，这些信托条款及其据此设立的信托也会被这些国家以公共秩序保留之名拒绝承认其效力。由于信托本身所具有的规避法律或与社会政策对抗的性质，公共秩序保留制度总是在国际信托的法律适用中比其他法律适用中使用得更为频繁。有鉴于此，本书将国际信托中的公共秩序问题作专节讨论。(134)
第五，信托关系的多样性。信托依其设立方式不同，可分为遗嘱信托和生前信托，而根据财产的性质不同，又可分为不动产信托和动产信托。所有的信托案件大致涉及以下三个层面的问题，即信托的有效性、信托管理、信托文件的补充解释。因此，日本学者认为在解决信托法律冲突时应至少对2×2×3＝12层法律关系逐个讨论其法律适用。(135)本书以这种主张为基础，同时由于在这十二层法律关系中都会涉及信托自体法的应用，因而单列一节讨论。在不动产信托中，不管是遗嘱信托，还是生前信托，也不管是信托的有效性，还是信托的执行，不动产所在地法都占有绝对的优势，因而本章也单列一节讨论不动产所在地法原则，并在同节中论述对不动产信托文件进行补充解释时所适用的法律。(136)
第六，信托法律冲突的背后隐藏着信托设立人的意思与法院地的公共秩序（第三人、债权人的保护等等）之间的冲突。信托使信托设立人的自由扩展到无以复加的地步；信托设立人甚至可以通过信托这一“死者之手”在其死后控制受托人和受益人按照其意思行事。信托设立人也可以通过信托规避有关的法律规定。（从信托的历史上来看，促使信托这一法律制度产生的原因就是规避法律的需要。）信托设立人的高度自由和规避法律的行为势必会对法院地的公共秩序形成强烈的冲击。这种冲击强烈到一定的程度就会迫使法院地所在国援引公共秩序保留制度否认信托设立人所设立的信托。从表面上来看，信托的无效是两个国家（信托设立人所在国与法院地国）之间的法律冲突，但其背后却是信托设立人的意思因其与法院地的公共秩序发生冲突而没有得到法院地的承认。
【注释】
(1)有关信托的这一历史，请参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第17页。
(2)本书以下章节将对这些问题进行阐述。
(3)See George T．Bogert．Trusts．West Publishing Co．，6th ed，1987，P1．
(4)See Edward C．Halbach，Jr．Trusts．Harcourt Brace Jovanovich Legal and Professional Publications，Inc．，1990，P1．
(5)See William H．Hoffman，Jr．West’s Federal Taxation．West Publishing Co．1982，P654．
(6)参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996 年2月版，第24页。
(7)参阅周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第13页。
(8)资料来源：周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第239页，附录一“日本信托法”。
(9)资料来源：周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第265页，附录四“韩国信托法”。
(10)台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分，但由于历史原因，台湾地区形成了自己独特的法律制度，而且在大陆法系中也具有一定的代表性。因此，在本书中经常引述台湾地区的有关法律规定。为了行文简洁，本书除有特别交代，都仅简称台湾的法律规定，而在文中所提及的我国的法律规定仅指我国大陆地区的法律规定。在此，作特别的交代。文中所引用的香港和澳门的法律规定，也作同样对待。
(11)参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996 年2月版，第427页，附录三“信托法”。
(12)参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996 年2月版，第24～25页。
(13)参阅《海牙公约》第2条。
(14)信托文件（Trust Instrument）可以是遗嘱（遗嘱信托）、合同（生前明示信托）或信托宣言（宣言信托）。另外在英美法系国家中，设立信托的行为是委托人单方行为，无需受托人或他人的意思表示，即可成立。即使日后受托人拒绝或受托人不存在时，也不影响信托的存在。（See David B．Parker and Anthony R．Mellows．the Modern Law of Trusts．Sweet ＆Maxwell；8Rev Ed edition，2003，P234．）因此，任何可以证明委托人有意设立信托的文件都可视为信托文件，但该文件并不一定要以书面形式。（参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第254页。）但是，我国《信托法》则要求信托设立应当采取书面形式。《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”
(15)“回归信托”，又译成“复归信托”，是在委托人对在特定情形下信托财产应如何处理没有明确指示的情形下，法院推定财产权应回归委托人，此时成立一委托人为受益人的回归信托；常见的情形有信托因某种原因无效、信托目的完成后还有剩余财产以及信托文件规定的信托利益归属无法实现时，如委托人对这些情形下信托财产的归属没有明示，则成立回归信托。“拟制信托”，又译成“推定信托”，是指法院为实现个案的衡平，法院在法律上所有权人与法院认为应真正享有权利的人之间拟制成立的信托，例如在英美法下，律师与客户、董事与公司之间存在信赖关系，凡因违反信赖关系所取得的财产即自动成立拟制信托，该财产名义上的所有权人负责立即将该财产所有权转移于真正应享有权利的人。（See Elizabeth A．Moody／Judith E．Permutt．Wills and Trusts．Emanuel Law Outlines，Inc．，1989，P60．）
(16)英国信托法大家司科特（Scott）曾说，推定信托与信托是两个不同的概念，甚至根本不属于同一种类。推定信托实际上是一种旨在纠正不当得利的救济性法律制度。参阅焦津洪为邢建东著《衡平法的推定信托研究——另一类的物权性救济》（法律出版社，2007年）一书所作的序。
(17)参阅周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第10页。
(18)公益信托与私益信托相对，是指其受益人不是特定的个人，而是出于公共利益的目的，使整个社会获得利益之目的而设立的信托，又称慈善信托。（张淳：《信托法原论》，南京大学出版社，1994年，第51页。）公益信托中的公共利益因各国规定而不同。我国《信托法》第60条规定的公益信托中的公共利益有：救济贫困；救助灾民；扶助残疾人；发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；发展医疗卫生事业；发展环境保护事业，维护生态环境；发展其他社会公益事业。广义的目的信托是指信托设立人转移财产给受托人，受托人不是为了特定的受益人之利益管理和处分财产，而是为了信托设立人指定的某种特定目的管理和处分信托财产，这一目的可以是出于公共利益的，也可以不是公共利益的。因此，广义的目的信托包括公益信托。而狭义的目的信托是指，委托人基于对受托人的信任，将财产权转移给受托人，受托人按信托文件所规定的为任何不属于公益目的范畴的特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。其特点是突破了传统的受益人原则，打破了传统私益信托的委托人、受托人、受益人三方结构，而代之以委托人、受托人、监察人结构。（参阅江闵松：《论目的信托》，江西财经大学硕士学位论文，2004年，第13～14页）
(19)有关信托、行纪、代理的区别更为详细的讨论，请参阅：方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版；周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年4月版；张淳著：《信托法原论》，南京大学出版社，1994年6月版。
(20)魏曾勋等编著：《信托投资总论》，西南财经大学出版社，1993年，第60页。
(21)宋国文主编：《国际信托投资理论与实务》，中国经济出版社，1993年2月版，第5页。
(22)参阅高杉直：《“ハーグ”信托条约にぉける法选择规则の构造》注［7］，民商法杂志一○四·五，1991年。
(23)有关涉外民事关系涉外性的论述，可以参看韩德培、肖永平主编：《国际私法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第1页。
(24)例如1971年《美国冲突法重述》（第2版）规定：当事人选择法律时，必须有一种合理的根据，其主要表现为当事人或合同标的位于该地，或当事人的住所、居所、国籍、营业地在该处，否则选择应被法院认为无效。该《重述》在第270条有关动产生前信托的法律适用中规定：如果根据信托设立人指定的决定信托有效性的法律，信托有效，并且所指定的法律与信托有实质的联系，并且就该案的具体案情而言，该法的适用不会违背与信托有最重要联系国家的重要公共政策，则该信托有效。（着重号为笔者所加）
(25)韩德培，肖永平主编：《国际私法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年8月，第3页。
(26)裴礼镜：《离岸信托的法律适用问题研究》，吉林大学硕士学位论文，2007年，第6页。
(27)孙宜府：《离岸信托资料处理的法律分析与建构》，中国政法大学出版社，2000年，第22页；刘海伟：《离岸信托监管人的法律地位分析》，《社科纵横》，2004年总第19卷第6期，第89页。
(28)对此，前文已述及，参见本书第一章第一节“一、信托”。
(29)信托正是衡平法院所创设的最重要制度之一。在信托的历史上，普通法并不承认其效力，而首先是由衡平法院赋予受益人对受托人的衡平法上的请求权的。（参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第24～25页。）
(30)台湾学者方嘉麟使用了两个更易被大陆法系国家接受和理解的概念：“名义上所有权”和“实质上所有权”。（参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第19～23页。）
(31)所谓消极信托，是指委托人将财产权转移于受托人，但受托人不负经营管理之责，其经营管理之责仍由受益人行使的信托。（参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第214页；See also George T．Bogert．Trusts．West Publishing Co．，6th ed，1987，P168．）
(32)宣言信托是指委托人划出一定的财产，指定自己为受托人，为他人管理处分该财产的信托关系。（参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第215页；See also Edward C．Halbach，Jr．Trusts．Harcourt Brace Jovanovidh Legal and Professional Publications，Inc．，1990，P170．）
(33)凡因违反信赖关系所取得的财产即自动存在“拟制信托”。该财产名义上所有权人负有立即将该财产所有权移转于真正应享受权利之人的责任。（See Edward C．Halbach，Jr．Trusts．Harcourt Brace Jovanovidh Legal and Professional Publications，Inc．，1990，P191．）
(34)“一元所有权”观念源于罗马法：“所有权遍及全部，不得属于二人。”至于共有，则是二人以上对一物共同地或者按份地享有所有权，而不是分别独立地对一物享有所有权，与一物一权原则并不相悖。（参阅邢建东：《衡平法的推定信托研究——另一类的物权性救济》，法律出版社，2007年，第356页。）
(35)参阅周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第98～99页。
(36)日本《信托法》第31条。韩国《信托法》第52条。我国《信托法》第22条规定了委托人的撤销权（受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿；前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭）。同时，根据第49条规定，受益人同样可以行使委托人的撤销权。（第49条规定：“受益人可以行使本法第20条至第23条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。受托人有本法第22条第1款所列行为，共同受益人之一申请人民法院撤销该处分行为的，人民法院所作出的撤销裁定，对全体共同受益人有效”。）
(37)韩国《信托法》第22条规定：“除属于受托人的自有财产外，信托财产不构成受托人的破产财团。”我国《信托法》第15条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”第16条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”第17条规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。”第29条规定：“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。”
(38)例如日本《信托法》第61条，韩国《信托法》第59条。我国《信托法》第54条规定：“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。”第55条规定：“依照前条规定，信托财产的归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人。”
(39)参阅李双元，金彭年编著：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月版，第22页。
(40)参阅韩德培，肖永平著：《国际私法》（第2版），高等教育出版社，北京大学出版社，2007年，第88页。
(41)孙宜府：《离岸信托资料处理的法律分析与建构》，中国政法大学出版社，2000年，第7页。
(42)Rabel．Conflict of Laws．Ⅳ，Ann Arbor，1958，P445～447．
(43)蒲芳：《信托法律适用之比较分析》，载于李双元主编：《国际法与比较法论丛》（第十四辑），中国方正出版社，2005年，第127～176页、第171、172页。
(44)韩德培，肖永平：《国际私法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第126页。
(45)齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法总论》，法律出版社，2005年，第92页。
(46)蒲芳：《信托法律适用之比较分析》，见李双元主编：《国际法与比较法论丛》（第十四辑），中国方正出版社，2005年，第127～176页、第139页。
(47)邢建东：《衡平法的推定信托研究——另一类物权性救济》，法律出版社，2007年，第358页。
(48)蒲芳：《信托法律适用之比较分析》，见李双元主编：《国际法与比较法论丛》（第十四辑），中国方正出版社，2005年，第127～176页、第135～136页。
(49)Vera Bolgar．Why No Trusts in the Civil Law．the American Journal of Comparative Law，Vol．2（1953），P210～212．转引自张天民：《论相同财产上权利义务的冲突与衡平——相同的合同基础与中国继受信托法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社，1998年，第603页。
(50)尽管对于一物一权原则的理解究竟是一物之上只能存在一个所有权，还是一物之上只能存在一个物权，还存在着争论，但通说认为一物之上只能存在一个所有权，而不能存在两个或者两个以上的所有权，这既符合财产的私有属性，又符合法律的逻辑安排。（邢建东：《衡平法的推定信托研究——另一类物权性救济》，法律出版社，2007年，第355～356页。）
(51)王艳萍：《信托关系法律适用的一般原则》，《皖西学院学报》，2005年第21卷第3期，第70～72页、第71页。
(52)我国《信托法》第2条。
(53)我国《信托法》第15条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”
(54)我国《信托法》第16条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”
(55)我国《信托法》第48条规定：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。”
(56)王瑛：《信托财产所有权结构之解析与重构》，www．chxr．net，2005年9月15日。
(57)温世扬，冯兴俊：《论信托财产所有权——兼论我国相关立法的完善》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第2期。
(58)崔明霞，彭学龙：《信托制度的历史演变与信托财产权的法律性质》，《中南财经政法大学学报》，2001年第4期。
(59)陈雁飞：《信托财产归属之审视与检讨》，www．privatelaw．com，2004年12月13日。
(60)周玉华：《信托法学》，中国政法大学出版社，2001年，第136页。
(61)徐孟洲：《信托法学》，中国金融出版社，2004年，第7页。
(62)郭玉萍：《信托财产的所有权归属》，《河南金融管理干部学院学报》，2002年第5期。
(63)吴丽萍：《信托财产法律问题研究》，江西财经大学硕士学位论文，2006年，第36，39页。
(64)王艳萍：《信托关系法律适用的一般原则》，《皖西学院学报》，2005年第21卷第3期，第70～72页、第71页。
(65)有关信托的成立和生效要件，可以参阅［台湾］方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第234～344页；另见周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第110～145页。
(66)遗嘱信托中，只要遗嘱有效，遗嘱人死亡时，信托即生效。因此，遗嘱信托中，信托财产的转移，是由遗嘱人的继承人或遗产执行人（管理人）完成的。
(67)参阅美国《信托法重述》（第2版），第17条9项；See also David B．Parker and Anthony R．Mellows．the Modern Law of Trusts．Sweet ＆Maxwell；8Rev Ed edition，2003，P38～39．
(68)See Elizabeth A．Moody／Judith E．Permutt．Wills and Trusts．Emanuel Law Outlines，Inc．，1989．
(69)韩国信托法第1条第2款，日本信托法第1条。
(70)周然译：《法国信托制度》，转引自周小明著《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版。
(71)参阅《中国大百科全书（法学）》，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第831～832页。
(72)英美衡平法上有句格言：“法院不会因欠缺受托人而宣告信托无效。”（The court will not allow a trust to fall for want of a trustee．）因没有指定受托人，或受托人拒绝，或受托人依据法律不具备行为能力时，则由法院重新任命受托人，不影响信托的效力。（See David B．Parker and Anthony R．Mellows．the Modern Law of Trusts．Sweet ＆Maxwell，8Rev Ed edition，2003，P234～224．）
(73)参阅周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第117页。
(74)《信托法》第19条规定：“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”
(75)《信托法》第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”
(76)参阅周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版。
(77)杨崇森：《信托与投资》，台北：正中书局，2003年，第11～13页。
(78)See David B．Parker and Anthony R．Mellows．the Modern Law of Trusts．Sweet ＆Maxwell，8Rev Ed edition，2003，P20～P21。美国《信托法重述》（第2版，第40条）。
(79)日本信托法第1条，韩国信托法第1条第2款。
(80)P．V．Baker／P．St，J．Langan．Snell’s Principles of Equity．Sweet ＆Maxwell，28th ed．，1982，P114．
(81)该条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
(82)该条规定：“设立信托，其书面文件应当载明下列事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。”
(83)参阅周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第125页。
(84)《信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”第23条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。”
(85)《民法通则》第58条、59条和《合同法》第52、54条是我国有关意思表示瑕疵方面的重要法律规定。根据《民法通则》第58条规定，下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。根据《民法通则》第59条的规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。根据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
(86)《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
(87)参见何孝元：《信托法之研究》，载台湾《中兴研究》1987年第1期。
(88)See P．V．Baker／P．St，J．Langan．Snell’s Principles of Equity．Sweet ＆Maxwell，28th ed．，1982，P121～122．
(89)参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996 年2月版，第125～126页。
(90)请参阅本书第三章第四节“公共秩序保留与信托强制性规则”。
(91)《海牙公约》第16条规定：“不管冲突规则如何规定，本公约不妨碍法院地即使对国际性案件也必须适用的法律条款的适用；如果另一国家与案件有足够密切的联系，那么，在例外情况下，可以给予该国具有前款述及的性质的规则以效力。”美国《冲突法重述》（第2版）也有类似规定，参见该《重述》第270条。
(92)参阅张淳著：《信托法原论》，南京大学出版社，1994年6月版，第172页。
(93)日本信托法第16条第2款，韩国信托法第21条第2款。
(94)日本信托法第23条，韩国信托法第36条。
(95)日本信托法第27条第29条，韩国信托法第38条第39条。
(96)日本信托法第43条，韩国信托法第13条第1款。
(97)日本信托法第47条、第72条，韩国信托法第15条。
(98)日本信托法第49条第1款和第2款，韩国信托法第17条第1款。
(99)日本信托法第40条、第41条第2款，韩国信托法第43条第2款，第64条2款。
(100)参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996 年2月版，第119页。
(101)日本信托法第3条。韩国信托法也有类似规定，参见韩国信托法第3条。
(102)日本信托法第31条，韩国信托法第52条。
(103)日本信托法第31条，韩国信托法第52条。
(104)日本信托法第33条，韩国信托法第54条。
(105)See P．V．Baker／P．St，J．Langan．Snell’s Principles of Equity．Sweet ＆Maxwell，28th ed．，1982，P295～296．
(106)限制受益人转让受益权的此类信托，不仅受到大陆法系各国立法和司法实践的普遍反对，也受到了包括英美法系国家学者在内的学术界的严厉批评。如我国台湾地区学者方嘉麟曾总结说：“由公权力保障债权之实现为现代文明法制之共通概念，各国基本政策无不认为资产应用以清偿其本身所负之债务”，“即债权人债权清偿无望而债务人仍继续享受信托利益是违反个人应对自己行为负责，而鲁莽轻率之行为应导致不利后果以警惕当事人避免重复犯错之社会观念”。（参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第136页；See also Edward C．Halbach，Jr．Trusts．Harcourt Brace Jovanovich Legal and Professional Publications，Inc．，1990，P94．）
(107)日本信托法第35条，第8条第3款，第49条和第72条；韩国信托法第41条，第17条第4款，第71条。
(108)《信托法》第37条规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担。”
(109)美国《信托法重述》（第2版）第242、243条。
(110)See P．V．Baker／P．St，J．Langan．Snell’s Principles of Equity．Sweet ＆Maxwell，28th ed．，1982，P255～257；又见美国《信托法重述》（第2版）第244、249条。
(111)日本信托法第36条，韩国信托法第42条。
(112)See David B．Parker and Anthony R．Mellows．the Modern Law of Trusts．Sweet ＆Maxwell，8Rev Ed edition，2003，P210．
(113)韩国信托法第13条，台湾信托法第38条。
(114)我国《信托法》第40条规定：“受托人职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。原受托人处理信托事务的权利和义务，由新受托人承继。”因此，我国《信托法》对受托人的指定权规定了一个确定的优先顺位，即信托文件、委托人、受益人、受益人之监护人，只有在前一顺位没有指定或无法指定时，才由后一顺位指定。
(115)See P．V．Baker／P．St，J．Langan．Snell’s Principles of Equity．Sweet ＆Maxwell，28th ed．，1982，P199，P202～205．
(116)日本信托法第49条第2款，韩国信托法第17条第2款。
(117)See P．V．Baker／P．St，J．Langan．Snell’s Principles of Equity．Sweet ＆Maxwell，28th ed．，1982，P205～206．
(118)《信托法》第40条规定：“受托人职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。原受托人处理信托事务的权利和义务，由新受托人承继。”第66条规定：“公益信托的受托人未经公益事业管理机构批准，不得辞任。”第68条规定：“公益信托的受托人违反信托义务或者无能力履行其职责的，由公益事业管理机构变更受托人。”
(119)See P．V．Baker／P．St，J．Langan．Snell’s Principles of Equity．Sweet ＆Maxwell，28th ed．，1982，P173～174．
(120)日本信托法第73条，韩国信托法第72条。
(121)韩国信托法第57条，日本信托法第58条。
(122)参阅张淳著：《信托法原论》，南京大学出版社，1994年6月版，第224页。韩国信托法第60条，日本信托法第62条。
(123)日本信托法第61条，韩国信托法第59条。
(124)但这并不意味着同一法系的信托完全一样，没有冲突，例如防止挥霍信托在美国有些州得到承认，而且对有些特殊信托如退休基金信托的信托法律规定必须包含“防止挥霍信托”条款。（Jeffrey G．Sherman．Spendthrift Trusts and Employee Pensions．The Indiana Law J．Vol．55．1980．P247～248．）而在美国其他一些州以及在英国就被认为是非法的。（See Edward C．Halbach，Jr．Trusts．Harcourt Brace Jovanovich Legal and Professional Publications．Inc．1990．P91．）
(125)参阅池原季雄：《国际信托の实务と法理论》，有斐阁，1990，第6～7页。
(126)《海牙公约》第2条规定：“在本公约中，当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人的控制之下时，‘信托’一术语系指财产授予人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。信托具有下列特点：（一）该项财产为独立的资金，而不是受托人自己财产的一部分；（二）以受托人名义或以代表受托人的另一个人的名义拥有信托财产；（三）受托人有根据信托的条件和法律所加于他的特殊职责，管理、使用或处分财产的权力和应尽的义务。财产授予人保留某些权利和权力以及受托人本身得享有作为受益人的权利这一事实，并不一定与信托的存在相矛盾。
(127)《海牙公约》第11条、12条、13条和14条对信托承认的条件，受托人的身份和地位，受托财产的性质及其地位，拒绝承认的情形等作了规定。
(128)J．G．Collier．Conflict of Laws．3rd ed．，Cambridge University Press，2001，P286．
(129)有关信托的这一特性，可参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版，第105～147页；See also David B．Parker and Anthony R．Mellows．the Modern Law of Trusts．Sweet ＆Maxwell，8Rev Ed edition，2003，P1～2。
(130)参阅周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第77～79页；See also David B．Parker and Anthony R．Mellows．the Modern Law of Trusts．Sweet ＆Maxwell，8Rev Ed edition，2003，P1～2。
(131)孙宜府：《离岸信托资料处理的法律分析与建构》，中国政法大学出版社，2000年，第4页。
(132)See Restatement of Laws．2nd，Conflict of Laws，2nd，＆§270，Commentary on Clause（b），d；See J－G Castel．Canadian Conflict of Laws．3rd ed．，Butterworth，1994，P505．
(133)该原则与契约自由、过失责任一起被视为近代民事法律自由平等观念演绎出来的三大基本原则。（方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996年2月版。）
(134)参阅本书第三章第四节。
(135)参阅池原季雄：《国际信托の实务と法理论》，有斐阁，1990，第49页。道垣内正人执笔部分。
(136)在有些学者看来，区分动产信托和不动产信托，遗嘱信托和生前信托概念的确立并没有特别的利益（of no particular interest in connection with the concept of trust），而在冲突法上，之所以作这样的区分，是因为“在冲突法的舞台上，信托姗姗来迟”，甚至可以说至今还未登上舞台，从而就不得不适应现存的冲突法规则体系了。（See Waters．Laws of Trusts in Canada．2nd ed．，Carswell Company Ltd．，Toronto，1984，P1 128．）但是，在笔者看来，动产和不动产的法律适用上，国际私法向来都是考虑其特殊性，而区别对待，在解决不动产关系法律适用时考虑不动产所在地法的优先适用性，而遗嘱信托涉及立遗嘱人属人法，其法定继承人属人、遗嘱成立地法中有关继承的强行法，如胎儿的特留份、特定法定继承人的不可剥夺的继承份额等，而生前信托所涉及的强行法远少于遗嘱信托，在考虑国际私法规则时确实也应作特别的考虑。因此，对动产信托和不动产信托，遗嘱信托和生前信托进行区分，从解决法律冲突和适用法律的国际私法的角度来看，仍然是有必要的。
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