应受惩罚性的考量

3.3.2　应受惩罚性的考量

（1）控制手段的差异：从法律视角展开的分析。

如上所述，社会危害性仅为较低层面的判断依据，通过社会危害性的判断使得主流群体对于合法与违法有了一个相对清晰的认识。而在金融违法领域，基于金融风险和金融收益并存的特殊性，在社会危害性的判断上，主流群体的判断被异化为相关金融利益集团的判断，但是从其自身来看，对此领域社会危害性的认知并未明晰如镜，甚至使得有些学者认为在此领域主流群体并不具有社会危害性的判断能力。但仅仅依靠一种社会危害性的较低判断，便将某种行为进行入罪，不仅造成了刑法典的恶性膨胀，更主要的是将刑罚的触角延伸至金融的各个领域，会连锁性地造成相应的金融自由受到限制，金融创新将成为天方夜谭般的神话，最终损害的是广大民众的经济利益。如此看来，需要引入应受惩罚性依据，将违法和犯罪的界限做进一步的界分，以缩小刑法的打击面，这样既可以最大限度地规避金融风险，又可以稳定金融秩序。

前述已经论证了违法和犯罪存在着质差，这种质差已不是社会危害性量的程度累积，而已经进入了应受到何种处罚的高地。这在金融违法行为的入罪上体现得更为明显，金融犯罪社会危害性的判定除了一些从自然犯罪分化而来的罪，如金融诈骗罪等，社会大众对其具有一定的认知之外，对于大部分金融犯罪的社会危害性，普通大众只具有一种朦胧的感觉，凭借着这种感觉去入罪必然会出现泛化现象。

从控制手段上来看，金融领域的法律控制手段可以分为：民事制裁、行政制裁以及刑事制裁，且三种制裁手段各有一定的调控对象。通常认为，民事制裁与行政制裁属于一次法的范畴，而刑法则为二次法的领域。从金融违法行为的入罪来看，经过一次法调控不足的行为，才归入二次法的调整，因此有学者认为，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力保护的第二次规范。三种制裁手段的差异性主要在于严厉的程度不同。一般而言，民事制裁和行政制裁的主要方式为损害赔偿，而刑事制裁则会剥夺人的自由，这就需要对刑罚的应用秉持一种谦抑原则。提出应受惩罚这一入罪依据，以使得利弊交织的金融违法行为在适用法律控制手段的具体选择上，将一般违法与犯罪进行明确的界分。

（2）应受惩罚性的填充：宏观问题的具体化。

通过前述论证可知，入罪依据的症结在于如何看待犯罪的概念与本质，针对犯罪的概念与本质，理论上展开的各种争论的区别在于论述的层面不同——从不同的视角看问题必然会得出不同结论。“实体犯罪概念是位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，为的是解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受惩罚的问题。”^[71]如此来看，只有从实体的犯罪概念出发，才能得出入罪的依据，不从实质的犯罪概念出发，便不能合理解释为什么要把洗钱规定为犯罪等诸多入罪问题。^[72]

当然将应受惩罚性作为金融违法行为的入罪依据，仍然会存在疑问。应受惩罚性只是一个宏观的理论依据，具体到立法的实践中，往往只能让立法者感受到这一理念性依据而并不能具体地加以使用，这就涉及应受惩罚性的填充问题。一方面需要将应受惩罚性与社会危害性的严重性相结合，以从宏观上分出违法和犯罪；另一方面则需要将应受惩罚性进行具体的填充，以令其具有更好的可操作性。因为应受惩罚性概念本身仍然具有模糊性，将其作为认定犯罪、科处刑罚的直接依据，缺乏实践的可操作性，因而应当填充其具体内容——从其是否侵害法益和义务等方面进行多层次论证。因为从某种意义上说，为科处刑罚这种强烈的国家制裁所进行的判断无论多么严格都不为过。^[73]因此，德国学者耶赛克认为应受惩罚性包括了法益侵害、行为人的行为方式等。^[74]可以看出，法益侵害说、规范违反说等各种学说的提出，在实体犯罪概念中都是为了将入罪依据进行具体化。金融领域的各种行为，充满了复杂的特性，违法与合法、违法与犯罪之间并不容易得出泾渭分明的界限，这就需要综合各种因素，将宏观的问题具体化。进而自然需要从讨论金融违法行为入罪的依据过渡到其入罪标准的论证上。

【注释】

[1]事实可以划分为价值事实与科学事实，两者是不同的事实状态，价值事实不同于科学事实之处，就在于它是一种主体性事实。所谓“主体性事实”，就是通过主体本身的存在和变化而表现出来的事实。主体性事实具有主体的客观性，即它是同主体在一起的客观事实。参见李德顺：《价值论》（第2版），中国人民公安大学出版社2007年版，第241页。

[2]李德顺：《价值论》（第2版），中国人民公安大学出版社2007年版，第242页。

[3]从宏观上来说，法律也属于犯罪学论域的范畴，为了更好地说明两者的关系，我们以二分法对其进行划断。此处的法律主要指的刑法学的视野，至于犯罪学因其研究范式上与社会学具有相同性，因而犯罪学论域可与社会学论域做相同的理解。

[4]王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期。

[5]王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期。

[6]参见李振：《社会宽容论》，社会科学文献出版社2009年版，第299页。

[7]参见［美］戴维·波普诺：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第214页。

[8]参见林飞：《西方社会学理论》，南京大学出版社1997年版，第126－127页。

[9]参见［美］戴维·波普诺：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第215页。

[10]参见张敦福主编：《现代社会学教程》，高等教育出版社2008年版，第277－278页。

[11]［德］曼海姆：《重建时代的人与社会：现代社会结构研究》，三联出版社2002年版，第246页。

[12]参见［英］安东尼·吉登斯：《社会学》，李康译，北京大学出版社2009年版，第657页。

[13]参见［美］戴维·波普诺：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第219页。

[14]参见［英］安东尼·吉登斯：《社会学》，北京大学出版社2009年版，第659页。

[15]［美］戴维·波普诺：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第222页。

[16]［英］安东尼·吉登斯：《社会学》，北京大学出版社2009年版，第667页。

[17]参见苏彩霞：《贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议》，载《法商研究》2001年第2期。

[18]曲伶俐、张霞：《金融违法行为入罪研究》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。

[19]何泽宏、佘小松：《价格违法行为犯罪化研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第4期。

[20]参见赵瑛、膝文浩：《论经济犯罪的犯罪化与非犯罪化》，载《社会科学家》2003年第3期。

[21]参见梁根林：《刑事法网的扩张—犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第19－20页。

[22]参见宋一虎：《经济犯罪违法性问题研究》，华东政法大学2005年硕士论文，第17页。

[23]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑法》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。

[24]梁根林：《刑事法网的扩张—犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第8页。

[25]詹红星：《社会危害性理论功能论》，载《刑法论丛》2009年第1卷。

[26]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第150页。

[27]在德国，权利侵害说曾经一直占支配地位，从19世纪20年代以来，受到了很多的批判。详见：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第14页。

[28]梁根林：《刑事法网的扩张—犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第151页。

[29]一般认为，宾丁关于规范的理论也是为了解释犯罪本质，从某种意义上丰富和发展了毕尔巴姆的“法的财产”理论，但是在解释违法性问题上，宾丁及其学说逐渐发展成为与实质违法性分庭抗礼的形式违法性学说，也就形成了法益侵害说与规范违法说的争论。参见丁后盾：《刑法法益原理》，中国方正出版社1999年版，第18页。而李斯特则是明确地把法益界定为法律所保护的利益，将法益放到了犯罪概念的核心，并以此解读刑法。参见［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第4页。

[30]梁根林：《刑事法网的扩张——犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第10页。

[31]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第7－8页。

[32]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第8页。

[33]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第8页。

[34]迈耶认为，犯罪违法性的本质在于与国家承认的文化规范不相容；小野清一郎认为，犯罪的违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体规范性也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明；团藤重光认为，犯罪的违法性是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。参见：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。德国学者雅科布斯则认为，犯罪不是法益侵害，而是规范否认，刑法保护的也不是法益，而是规范的有效性。参见［德］雅科布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版。

[35]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第8页。

[36]义务违反说是由德国学者沙夫施泰因提出的关于犯罪本质的学说，其认为犯罪的本质与其说是侵害法益，不如说是违反义务，即违反对社会共同体所负有的人伦义务。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。威尔采尔提倡的行为无价值论实际上是对义务违反说的进一步展开。参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第91－92页。秩序违反说是法国刑法理论和刑法实务关于犯罪的违法性本质的主流学说，卡斯东·斯特法尼认为犯罪既是一种法律的抽象，又是一种人的现实和社会现实，作为一种法律抽象，犯罪是由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为。且某种行为是否违反社会秩序而具有犯罪的本质，是随着时代、社会风俗、社会需要与目的之变化而变化的。参见［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第6－8页。至于折中说，主要是对法益侵害说和义务违反说的折中，主张犯罪的本质基本上是对也包含着其侵害及威胁的形式法益的侵害与威胁，同时，也必须认为是对一定法义务的违反。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。

[37]梁根林：《刑事法网的扩张——犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第12页。

[38]李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年版，第8页。

[39]梁根林：《刑事法网的扩张——犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第15页。

[40]参见陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。

[41]李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年版，第15页。

[42]梁根林：《刑事法网的扩张——犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第18页。

[43]参见陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。

[44]在张明楷第二版的刑法教科书中，张教授曾经指出，犯罪的本质应当是应受惩罚的社会危害性，将社会危害性的内涵界定为行为对法益的侵害性。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第98页。

[45]所谓隐形的判断，亦即该判断是普通民众都能理解的，无需在法律中详加规定。

[46]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国人民政法大学出版社1999年版，第7页。

[47]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国人民政法大学出版社1999年版，第8页。

[48]［英］J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第20—21页。

[49]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第51页。

[50]当然这背后又隐含着一个哲学命题，事实与价值一元论与二元论的争辩，限于研究的方向问题，在此不展开详细的论述。

[51]魏东：《论经济犯罪的犯罪化根据及其对于经侦工作的重要意义》，载《江西公安专科学校学报》2003年第1期。

[52]参见胡启忠：《契约正义论》，法律出版社2007年版，第93页。

[53]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第85页。

[54]参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。

[55]参见［德］罗可辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。

[56]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第121页。

[57]冯亚东：《违法性认识与刑法认同》，载《法学研究》2006年第3期。

[58]参见殷孟波、曹廷贵：《金融学》，西南财经大学出版社2007年版，第511页。

[59]社会危害性作为一种价值判断，取材于社会学的各个方面，因而可以看做是金融违法行为入罪的社会学依据。参见胡启忠：《金融犯罪立法研究》，载《西南民族大学学报》2001年第1期。

[60]例如，河北衡水农业银行100亿美元备用信用证诈骗案，涉案金额巨大，当时中国农业银行总行及时发表声明，宣布该信用证作废，否则，国家将损失当年外汇近一半的现汇结存。参见孙丁杰：《反金融欺诈与金融诈欺》，中国检察出版社1995年版，第744－757页。

[61]王春峰：《金融市场风险管理》，天津大学出版社2001年版，第4页。

[62]王松奇：《金融学》，中国金融出版社2000年版，第593页。

[63]王松奇：《金融学》，中国金融出版社2000年版，第558页。

[64]陈忠阳：《金融机构现代风险管理基本框架》，中国金融出版社2006年版，导言。

[65]林后春等：《金融风险及其防范》，中国发展出版社2000年版，第18－19页。

[66]C.K.Rowley，“Rent－Seeking in Constitutional Perspective”，in C.K.Rowley，R.D.Tollison，and G.Tullock（eds.），The Political Economy of Rent Seeking（1998），p445－457.

[67]参见［英］安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第59－60页。

[68]J.M.Buchanan and G.Tulllock，The Calculus of Consent：Leagal Foundations of Constitutional Democracy（1962），p4.

[69]See G.Brennan and J.Buchanan，The Power to Tax：Analytical Foundations of a Fiscal Constitution（1980），p17－24.

[70]魏东主编：《现代刑法的犯罪化根基》，中国民主法制出版社2004年版，第13页。

[71]参见［德］罗可辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。

[72]参见赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第63页。

[73]参见赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第63页。

[74]［德］汉斯·海因里希·耶赛克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第67页。