制定有关建议的考量因素

第3章　制定有关建议的考量因素

米里亚姆·布隆贝尔‐莫克莉

“能够完全自然地生存，这没有任何荒谬性可言。”^[1]

2001年，基于法国和德国的提议，联合国开始着手起草一部《禁止人的克隆生殖国际公约》^[2]根据这项计划，有关谈判分为两个阶段：首先是关于禁止生殖性克隆的国际范围的普遍共识；其次将涉及更具争议的非生殖性克隆问题。

在此背景下，一些国家的代表主张禁止所有形式的克隆人，包括生殖性克隆和治疗性克隆；而另一些国家则主张：对于争议较大的治疗性克隆的立法或者界定问题，应交由会员国自行决定。此外，还有国家——譬如英国——则表示不会考虑批准任何关于禁止治疗性克隆的国际公约^[3]。

鉴于有关国家在治疗性克隆问题上无法形成一致意见，联大决定将公约的审议推迟至2004年^[4]。考虑到所讨论的问题之重要性，表决日期本身也是值得探讨的另一个问题。这是一个“在谈判的最后一分钟才达成的妥协”；由此，在第六委员会提出的、推迟至2005年表决的动议和哥斯达黎加提交的一份关于紧急起草禁止一切形式的克隆人的国际公约的决议草案^[5]之间，联大作出了选择。

看起来，会员国的合奏音乐会是按照艰涩的乐谱来演奏的；某些国家——如尼日利亚——的担忧开始出现。这显然与国际法在这样一个普遍性问题上的摇摆不定有密切关系，更具体地说，它直接与这样的担忧密切关联：第三世界国家妇女可能成为克隆人领域不加限制的研究的首要受害者^[6]。

通过简单回顾诸如联大这样的最高决策机构——推而广之所有的立法机器——在克隆人问题上的举步维艰，我们至少可以理解：尽管生殖性克隆和治疗性克隆都同样涉及细胞核转移技术，但是，我们再也不能无视两者在目的上的显著差别。因此，问题并不在于对这种技术的接受，而在于具体实施所导致的应用和有关的环节。

不过，克隆人所引发的讨论中出现的观点差异，非但不会削弱讨论本身，相反，它只会使得讨论更加丰富和深入。

本着这样的目的以及尝试着提出一些建议——这正是第三次上海研讨会的目的所在，有必要从我们以前的工作成果出发：2001年第一次上海研讨会确定了研究范围，2002年第二次巴黎研讨会进行了有关的比较研究。为了能在此问题上形成有关建议，我们有必要简要回顾此前学术交流中，我们就某些国际规范所作的阐述。

首先，只有在我们将生殖性克隆设想为自然受精失败的一种替代性技术，或者是“传统”医学辅助生殖手段失败后的最后途径的假定下，其讨论才具有意义。

1.毫无疑问，除某些人所主张的生育子女的权利，从规范一切科学研究的要求来看，生殖性克隆是对于人本身的一种实验。这一事实要求它必须受制于调整一切对于人所进行的医学研究的那些严格规范。

很清楚，尽管不断有诸如“雷尔教派”和布瓦瑟里耶医生对媒体宣称克隆婴儿不久将诞生这样的新闻，生殖性克隆目前仍处于实验阶段，没有任何有说服力的证据表明真正的克隆婴儿已经诞生。

然而，鉴于这项技术在动物身上进行的多项实验所遭遇的失败，以及将其应用于人体所可能产生的诸多不确定性，因此，有理由认为，将生殖性克隆作为生殖方式将是一件可怕的事情。

具体从此前对于动物的实验——这是某项技术应用于人体之前的必经预备程序——来看，结果是让人失望的。有人已经指出：高达74％的克隆哺乳动物早衰性死亡。这其中的大部分动物很快就停止了胚胎发育，那些出生时没有死亡的动物后来都出现了脑病态、体形异常或者过早老化（如著名的多利羊）^[7]。如同傅继梁教授所指出的，有理由担忧：“如果这种年龄修饰的确存在的话，”克隆产生的个体会出现“早衰和老年性疾病”^[8]。因此，徐宗良教授指出：“许多科学家承认，生殖性克隆技术现在尚未成熟，成功率非常低，因此，贸然运用克隆技术于人类，就可能铸成大错。”^[9]

由此，借用亨利·阿特兰教授的观点，“发育不正常的概率却非常高，足以或无论如何应该足以说明禁止将这种技术的实验应用于人，姑且不论这种生育技术的异常性。”^[10]

从调整生物医学研究的有关国际建议来看，将生殖性克隆作为一项生殖手段，也不符合旨在防止人们因各种生物医学的可能偏差而受损害的公认原则。

尤其值得一提的是《赫尔辛基宣言》^[11]，自1964年起，普遍承认的是，“关于人的生物医学研究必须符合公认的科学原则，必须基于在实验室和在动物身上已经完成的充分的实验，并就此具有深入的科学认识和了解”（1964年赫尔辛基宣言，第一段）。

2.由此，有理由反对这种观点：在某些父母决定愿意承担生殖性克隆所带来的风险以求获得克隆婴儿的情况下，鉴于当事人已经自由作出了明确的同意决定，因此，这已经符合了生物伦理的要求。

不过，对于所要进行的实验的事先同意——这是纽伦堡宪章所规定的一切人体试验必须遵循的原则，在此具有特殊意义。事实上，有关国际法规范在这一点上非常清楚：一切未经当事人事先同意的人体试验将构成不人道待遇和酷刑。1966年《公民权利与政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”

就克隆人而言，即使是父母或者代孕母在获知了可能产生的风险的充分信息之后，同意这项操作以获取一个克隆婴儿，仍然必须注意的是：由此，人类基因组发生自愿性的改变。然而，迄今尚无人能够确切地预见此种改变对于克隆人的后裔产生何种影响。因此，生殖性克隆不符合生物医学研究的最起码要求。

《赫尔辛基宣言》要求一切对于人体的实验必须事先预见所有可能产生的风险。该宣言第七段规定：“医生只有在其认为能够预测到一切潜在风险的前提下才能开始一项研究计划。如果所产生的风险超过了预期获得的利益，试验应该停止。”

此外，似乎很难承认：在生殖性克隆情形下，其所追求的功用和其在医学上承受的风险之间存在着合理的平衡关系。就此而言，国际法文件的表述十分清楚：“一项试验只有在其所追求的目标的重要性和对于实验对象引发的风险之间存在着相称关系时，才能被合法地从事”（《赫尔辛基宣言》第四段）。由此，在开始某一项对于人体的实验之前，有必要“仔细评估对于实验对象和他人所可能产生的风险和利益，实验对象的利益永远应该优先于科学的利益”（《赫尔辛基宣言》第五段）。

生殖性克隆在制造人的同时，使人的生物过程发生了不可逆转的变化，由此而引发的风险在整体上无法受到有效控制。因此，我们可以引用米雷埃·德尔玛斯‐玛尔蒂教授在第二次中法两国专家研讨会上的论点：“面对某些微不足道和假定性的利益，此风险却将引发足够严重和不可逆转的后果，因此，预防原则使得我们有理由禁止生殖性克隆，为个人自由设定某种限制。”^[12]

某些学者指出，一旦超越了实验性阶段，生殖性克隆还是可能成为一种生殖手段的。陈仁彪教授在其关于克隆还是收养方式来解决传宗接代问题的论文中，将其设计为“生育的一种补充方式”。的确，“由此所创造的同样也是人”，他们同样也是“神圣的”，“剩下的问题只是通过法律方式规制克隆人”^[13]。

在讨论是否可以接受或者拒绝通过细胞核转移手段的克隆在技术上作为人工辅助生殖市场的一种方式时，所可能引发的跨代际性责任是首先应该考虑的问题。

这一考虑表明了人对于自己隶属于人类的意识；欧洲理事会《在生物学与医学应用中保护人权与人类尊严的奥维多公约》^[14]明确体现了这一点。该公约具有强制约束力。它庄严声明：“生物学和医学的进步应当服务于现在和未来的世代”，“对于生物学和医学的错误应用”有可能危及人类尊严。生物医学公约承认了保障人的尊严的重要性，其前言强调了“尊重人同时作为个体以及属于人类的尊严的必要性”。

最近的《欧洲基本权利宪章》更加坚定地表达了必须对于未来世代负责的精神。其序言清楚地表明：享受基本人的权利也同时“对于他人、对于人类共同体以及对于未来的世代”的责任和义务。

在这个意义上，未来世代的男人和女人都应该被视为人，“尽管他们仅存在于未来，而且目前我们还不知晓其姓名。虽然他们在时间上距离我们很遥远，但是，他们仍应进入我们所探讨的‘人’的范畴，对于他们，我们应从善与恶的角度建立起可界定的关系”^[15]。考虑到全人类的未来利益是基于普遍的“博爱”原则，它超越了世代的界限，要求我们考虑某项技术对于未来世代的身体完整性的影响。

如果生殖性克隆成为平常的、大范围内得到普遍应用的生殖技术，可能引发的风险还在于：在有性生殖情形下由于自然和偶然性结合而产生的人种多样性（《报告》第三段）^[16]将会被破坏。

《关于在生物和医学应用中保护人权与人类尊严公约禁止克隆人的附属议定书》^[17]明确禁止任何试图创造一个与另一个（不论活着的或死去的）遗传上相同的人的这种做法（第1条），这排除了创造具有相同核基因的个体的可能性。具有讽刺意义的是，这个禁止生殖性克隆的议定书最后于2001年3月生效，而当时一个意大利医生和一个美国医生正声称两年后将通过生殖性克隆技术，治愈其病人患有的不育症^[18]。

这项禁止旨在保证人的身份，反对一切基因上的预决（《报告》第三段）^[19]。此种医学辅助的预决对于未来的世代来说是某种“定时炸弹”和人的工具化。

3.在无性生殖的情况下，两个个人具有相同的遗传身份；在讨论由此所可能引发的损害时，不允许将人简化为其遗传基因可以是我们进行科学探讨中的一道防线。

显然，遗传方面的因素并不能单独造就从法律角度看的人类多样性；这种多样性决不能简单地归因为纯粹的染色体构造。

令人惊奇的是，这一生物学的观点也出现于某些具有普遍性价值的国际规范。譬如，联合国教科文组织1997年11月17日通过的《关于人类基因组与人权宣言》首先指出：“人类基因组标志着人类大家庭所有成员的根本一致，并对其固有尊严与多样性的承认。在标识的意义上，这是人类的遗产。”（第1条）^[20]

该部门性的特别宣言体现出多少有些局限性的视角。它不仅指出人类大家庭的“根本一致”，而且更重要的是“对人类大家庭所有成员固有尊严的承认”（第1条）依赖于其遗传因素的独特性。然而，这一观点多少让我们有些困惑，因为科学家已经告诉我们：“遗传密码明显具有普遍性”，一切生存的物种的密码在很大程度上是相同的。这些发现使得“人类／非人类之间的差异”显著减少。由此，对这些为大多数物种所共有的基因的论证“不再决定此领域的研究进展”^[21]。那么，具有悖论的是，这一论证能否决定法律意义上的“人道”概念？

借用人类遗产这个概念——恰如《关于人类基因组与人权宣言》象征性地指出——由此所牵涉的另一问题是：“人类”是否可以视为国际法意义上某种财富的主体^[22]？对这一概念的大量借用使得人类越来越应该成为法律的主体，以便去管理一项共同财产：该财产的客体不是别的，恰好是……人类本身^[23]。

不过，这个法律文件并没有放弃承认人的尊严的原则。确实，面对科学和技术的发展，这项原则可以起到法律上的防护墙的作用。由此，《宣言》的前述生物主义的视角为其中所提到的人的尊严的第2条所缓和了，该条规定：“甲）每个人享有尊重其尊严与权利的权利，不论其遗传特征。乙）这种尊严对于不损害个人之遗传特征与尊重其独特性和多样性，必不可少。”

在这样的背景下，人类更类似于一个由人组成的大家庭。由此，1948年《世界人权宣言》的术语体系得以继续：宣言以每个人不可分割的尊严来连接人类大家庭所有成员（序言中第一个“考虑到”）。人的尊严是每一个个体固有的，这使得对其保护具有绝对性^[24]。人权法给予人的尊严以非常特殊的地位：尊严得到他人尊重的权利绝对不可减损，不得遭受任何“豁免、例外或者限制”^[25]。

在生殖性克隆的前途问题上，纯粹的生物学视角导致一种简约式的视野；与此相反，哲学提出了一个根本性的总体问题。

“两个个体拥有相同的遗传因子。那么，然后呢？［……］

［……］基因的重复不可避免会导致存在性差异，因为与世界、他人、生活和时代的互动使得个体的前途——较之于携有某种疾病因子、具有血胆固醇含量超高或者存在颜色不同的双眼等情况而言——更加安全……”^[26]

其次，就非生殖性克隆而言，在我们此前的学术交流中，问题很清楚：恰如德尔玛斯‐玛尔蒂教授所指出的：“主要的法律问题与人权关系不大，而更多的涉及专利法。”^[27]

治疗性克隆的研究和发展与财产法有内在关系。不过，除此以外，“治疗性克隆操作中，仅是那些可能出现的中间产品，即植入干细胞的胚胎，被排除了授予专利的可能性”^[28]。就禁止或者宽容性控制治疗性克隆的国际规范的理论基础而言，尚且无人再主张其他的考量因素。

“获得尽可能好的健康状态的权利”是一项得到承认的人权，它经常被引用为治疗性克隆辩护的理由。

1966年《经济、社会及文化权利国际公约》第12条（一）款规定：“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的权利”。

在自人体胚胎物质中利用克隆技术获取干细胞系的具体情形下，除“第一手胚胎物质”的使用和创造之外，同等获得治疗的希望的问题尤其显得尖锐。如同罗杰‐保尔·德罗瓦和奥杰·马克在中法两国专家研讨会上所指出的：“运用非生殖性克隆技术可能制造的胚胎、细胞源或（有可能是）器官其众多不同的治疗性用途，显然有可能产生缓解病人痛苦、改善康复或甚至改善人类部分成员的生活质量的效果。”^[29]

同时，赞成治疗性克隆的另一个理由是科研自由。这也在1998年1月12日《关于在生物和医学应用中保护人权与人类尊严公约禁止克隆人的附属议定书》中得到了体现^[30]。“某些克隆技术能够带来新的科学知识，以及医学应用的新知识。”

第三次中法两国专家研讨会就制定有关立法建议进行探讨。为此，关于健康权的这些因素和科研自由应该共同构成我们需要加以考量的要素。的确，“我们已经达到了克隆所需要的门槛：技术上可行且财政上能承受。”^[31]

【注释】

[1]克特斯兹：《没有命运的存在物》，巴黎，2002年10月18日，第361页。

[2]2001年12月12日联合国大会决议，见张乃根、米雷埃·德尔玛斯‐玛尔蒂主编：《克隆人：法律与社会》第一卷，复旦大学出版社，2002年11月第一版，附录二。

[3]联合国，新闻公报——联大，2003年12月9日，第72次全体会议，关于法律委员会的建议——AG1465。

[4]联合国，新闻公报——联大，2003年12月9日，第72次全体会议，关于法律委员会的建议——AG1465。

[5]同上注。

[6]联合国，第六委员会，2003年11月6日，第23次会议，新闻公报，AG／J／410。

[7]张乃根、〔法〕米雷埃·德尔玛斯‐玛尔蒂主编：《克隆人：法律与社会》第二卷，复旦大学出版社，2004年4月第一版，第87页。

[8]同上注，第8页。

[9]张乃根、〔法〕米雷埃·德尔玛斯‐玛尔蒂主编：《克隆人：法律与社会》第二卷，复旦大学出版社，2004年4月第一版，第63页。

[10]同上注，第3页。

[11]《赫尔辛基宣言》，即关于指导生物医学研究领域的医生的建议，1964年世界医学大会赫尔辛基第18次大会通过。

[12]米雷埃·德尔玛斯‐玛尔蒂：《禁止与惩罚：生殖性克隆》，中法第二次克隆人研讨会文集，比较立法学会2004年法文版，第81页。

[13]张乃根、米雷埃·德尔玛斯‐玛尔蒂主编：《克隆人：法律与社会》第一卷，复旦大学出版社，2002年11月第一版，第73页。

[14]《在生物学与医学应用中保护人权与人类尊严的公约：人权和生物医学公约》，1997年4月4日，自1999年12月1日起生效。

[15]H.Ph.维瑟特·胡夫特：《技术发展与对于未来世代的责任》，载《法哲学档案·科学与哲学专辑》，巴黎：塞伊出版社，第36卷，1991年法文版，第33页。

[16]《在生物学与医学应用中保护人权与人类尊严公约禁止克隆人的附属议定书草案的解释性报告》，法律事务部，1997年，D IR／JUR（97）9。

[17]同前引《克隆人：法律与社会》第一卷，复旦大学出版社，2002年11月第一版，附录四。

[18]法新社，2001年3月9日消息。

[19]《在生物学与医学应用中保护人权与人类尊严公约禁止克隆人的附属议定书草案的解释性报告》，法律事务部，1997年，D IR／JUR（97）9。

[20]同前引《克隆人：法律与社会》第一卷，复旦大学出版社，2002年11月第一版，附录二。

[21]G·休伯：《迈向某种反命运》，载F·格罗斯和G·休伯：《20世纪末的权利与自由——纪念A·科利阿德文集》，巴黎：Pedone出版社，1984年法文版，第197页。

[22]R·J·迪浦伊：《海洋资源中人类共同财富的概念》，载F·格罗斯和G·休伯：《20世纪末的权利与自由——纪念A·科利阿德文集》，巴黎：Pedone出版社，1984年法文版，第197页。

[23]法国国家人权事务顾问委员会1996年5月23日在一份关于世界宣言的草案中表明了其态度：它认为用“人类的共同财富”来指称遗传基因太模糊了，因此，它主张在世界性宣言中最好使用“全人类的共同遗产”的术语。

[24]德尔玛斯‐玛尔蒂：《基本自由与人权》，巴黎，塞伊出版社，2002年法文第2版，第23页。

[25]同上注。

[26]同前引《克隆人：法律与社会》第二卷，复旦大学出版社，2004年4月第一版，结论。

[27]同前引《克隆人：法律与社会》第二卷，复旦大学出版社，2004年4月第一版，结论。

[28]同前引《克隆人：法律与社会》第二卷，复旦大学出版社，2004年4月第一版，第16章“治疗性克隆与专利法”。

[29]同上注，第141页。

[30]前引1998年1月12日附属议定书于2001年3月12日起生效。

[31]G·休伯：《被复制的人、克隆人：恐怖与诱惑》，巴黎：A rchipel出版社，第37页。