海外投资保证制度实施中的法律问题

第三节　海外投资保证制度实施中的法律问题

美国海外私人投资保证制度实施以来，特别是60年代以后，在实践上，在法律理论上存在不少问题，有待进一步研究。兹举其要者，藉供参考。

一、投资保证与外交保护权问题

美国同东道国订立双边投资保证协定时，强调美国政府的求偿代位权及解决纠纷的国际仲裁程序，如1965年同巴西订立的投资保证协定，即其一例。实际上，这是把本国国民在外国基于契约产生的要求，化为“国际求偿”，利用外交保护权来贯彻国内的投资保证制度。在国际法理论上和实践上，一直存在争议。

(1)卡尔沃条款

本来按照国际法的原则及惯例，国家有属人优越权(Personal Supremacy)，对本国国民在外国在人身上、财产上遭受损失，可正当地行使外交保护权，这是不容否认的。问题是对本国国民因在国外投资所引起的纷争，可否采取外交途径来加以解决，在学说上、实践上尚有分歧。一般说来，国家对外国人因契约关系所产生的要求及义务，原则上应通过所在国的司法程序解决，这是国家属地优越权(Territorial Supremacy)的当然结论，除非所在国显然有“拒绝司法”(denial of justice)，执法不公或差别待遇等情况，才引起国家的责任问题。该受损害的外国人的本国，根据保护侨民的合法利益，可以通过外交途径提出交涉。但自19世纪以来，帝国主义及殖民主义者，为保护侨民在外国的投资利益，对发展中的弱小国家，往往借口护侨，滥用外交保护权，施加压力，进行干预。拉丁美洲国家基于维护主权的立场，一直坚持卡尔沃原则(Calvo Doctrine)作为法律上的对抗手段⁽²⁴⁾。卡尔沃原则的理论基础，就是内外国人平等待遇的原则，即外国人在所在国同该国本国国民在法律上享有平等地位，受到同等保护。中南美诸国不仅把这一原则，订入宪法及法律中(如墨西哥1917年宪法第27条，委内瑞拉1903年法律第11条)，而且认为是美洲国际法的原则，并基于这一原则的立场，在同欧洲诸国订立的双边投资协定及同外国投资者订立的契约中，均订入一个“卡尔沃条款”(Calvo Clause)。声明，第一，关于外国人的个人请求，坚持国内司法手续优先，属所在国法院管辖，反对国际仲裁解决;第二，外国人同所在国政府因契约或其他原因(如革命，内战等)所受损失及因此而引起的要求，不能成为“国际要求”问题，外国人同意不得诉求本国政府的外交保护。即反对本国政府的求偿代位权，反对投资纠纷的外交干预。关于这一条款的效力，在国际法学界尚无定论，在国际案例中也无一致的裁定意见。英、美国际法学界虽不完全抹杀其重要意义，连英、美的权威国际法学家奥本海(L.Oppenheim)也不能不承认在用尽当地法院的救济方法以前，这一条款有排除国际法管辖权的法律效力⁽²⁵⁾。但一般仍采取批判和否定的态度，其主要理由是从国家属人优越权这一点出发，认为外交保护权是国际法赋予他本国的权利，而不是赋予个人的权利。因而，个人可以在契约中放弃自己的权利，但不能放弃本国政府所固有的权利。这一论点，如果只从绝对意义上来理解，固然不无理由，但是，从相对意义上来说，外国投资者基于这一条款，在具体投资纷争上同意放弃自己寻求本国的外交保护的途径，并不意味他的本国就因此丧失了在特殊情况下(如侨民受到不公正的虐待，歧视，拒绝司法或执法不公等)可主动行使的外交保护权，也就是说，卡尔沃条款并未一般剥夺国家的外交保护权⁽²⁶⁾，从而不能认为是违反国际法准则的。

总之，卡尔沃原则及其条款，从其发生的历史背景来看，是以反对帝国主义、殖民主义的干涉政策为目的的;特别在反对外国人藐视所在国法律和法院，企图依仗本国的外交压力，满足私人非分要求这一意义上，是有其积极作用的。从理论上讲，首先维护主权国家平等原则，坚持外国人与本国国民平等待遇，反对外国人特权地位，坚持国家属地管辖权的完整性，是完全合于国际法原则的，是不容否定的⁽²⁷⁾。

我国1979年7月1日颁布施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条:“中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法利益。”第3条规定:“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定。”第4条规定:“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁、也可由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。”都充分体现了关于外国投资者的保护及解决纷争方面，采取属地管辖权的原则。

此外，1974年12月12日第二十九届联大通过的“各国经济权利和义务宪章”第二章第2条也明文作了原则规定:“因(国有化)赔偿引起的任何争论，均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法原则寻求其他和平解决办法”⁽²⁸⁾。这也体现了当前国际法的新的原则。

(2)对外国投资者国民待遇的标准问题

与外交保护权相联系的，尚有一个关于外国人待遇的标准问题。一个外国投资者在所在国法律上应受到怎样标准的对待，也牵涉到国家责任和外交保护权问题，按国际法关于国家间平等的原则及国家属地优越权的理论，外国人在所在国应服从所在国的法律管辖，在法律上应与本国国民享受平等待遇和保护，不能要求不同于或更多于本国国民所享有的利权，不能处于特权地位(但基于平等互惠的立场，依条约给予外国法人或个人优惠待遇者，不在此例)。只要所在国在民事权利上和法律保护上给与本国国民同等待遇，没有歧视或不公平待遇，是符合国际法原则要求的，外国人的本国政府不能进行外交干预，这叫做国民标准说。拉丁美洲诸国一向坚持这一主张，以对抗美国的外交干涉，卡尔沃原则及条款，也就是以此为理论基础的。1933年《美洲国家关于国家权利义务公约》第9条，即明确规定了这项原则。

而英、美等发达国家则主张所谓“国际标准主义”。它们认为国家对外国人不是仅予以本国国民同等待遇，即可免除国家责任，对外国人待遇必须符合国际标准，否则，仍可以此为理由行使外交保护权。这实际上是帝国主义、殖民主义的理论，不符合现代国际法原则。因为:(1)他们所主张的国际标准，不论是称为“最低文明标准”也好，或者“国际文明司法标准”(International Standard of Civilized Justice)，或者“国际司法标准”(International Standard of Justice)，甚至什么“国际法所树立的标准”也好，说法抽象，并无客观具体标准，其实质无非是所谓欧美现代资产阶级国家法制思想的标准。但现代国际法的领域已经远远超过了欧洲范围而包括全世界不同政制、不同文化、不同种族、不同思想意识形态的国家，因而不能要求今天的国际法合于所谓欧洲文明标准⁽²⁹⁾。特别是第三世界崛起，登上国际舞台，在国际法上起了重大影响，各国之间利害对立，完全不能以传统的欧美资产阶级法制的国际法标准来衡量国家的责任。各主权国家应当按本国法制标准来衡量，不能求诸抽象的国际标准。(2)所谓“国际标准”对发展中国家来说，无异给外国人(如外国投资者)以特权地位，所以，这一主张实质上反映了西方帝国主义、殖民主义滥用外交权，进行不当干涉的口实;连资产阶级国际法学家(如博查德Borchard)也承认这一标准是强国对待世界上被剥削国家的实践。过去帝国主义国家强行缔结不平等条约，设置领事裁判权，强行要求弱小国家承认外国人的特权地位，就是这一主张的实践。所以，这个所谓“国际标准”为今天发展中国家所反对，亦为现代国际法原则所不许。

(3)变相的外交干预

1974年5月1日讨论原料和发展问题的第六届特别联大通过的《关于建立新的国际经济秩序宣言》指出，任何国家行使本国的永久主权实行国有化时，“都不应遭受经济、政治或其他任何形式的胁迫，以致不能自由地和充分地行使这一不容剥夺的权利。美国政府为保护海外投资的利益，确保国内投资保证制度的实施，更不惜通过国内的法律手段，采用强压的外交政策，对实行国有化的东道国运用1962年“对外援助法的希康卢泊修正案(Hickenooper Amendment)⁽³⁰⁾，以削减或停止外援相要挟。美国对拉美国家的投资纷争，一直利用这一修正案作为威胁手段，企图满足其非分要求，如对巴西、秘鲁、智利等国征用美资企业事例，即开了外交干预的恶例，激起拉丁美洲诸国的强烈反对，以致投资纷争长期不能解决，美国终于不得不停止对这些国家的投资保险。

二、关于国有化的国家责任及其补偿问题

自第二次世界大战以后，特别是70年代以来国际政治和经济结构深刻的变化，民族主义运动的蓬勃发展，美国私人国际投资活动面临新的挑战。发展中国家集体力量的增长和国有化运动的开展，如石油输出国组织，铜输出国组织的大规模国有化，安第斯条约国组织所实行的“逐步征用”(Creeping expropriation，Fade-out)等措施⁽³¹⁾，使得美国私人海外投资，面临困境，穷于应付。国有化，征用问题就成为当前国际投资保证中最突出的问题，而关于国有化的国家责任和补偿标准，不仅在理论上尚无定论，而且在实际上也常导致长期争议的投资纠纷。

欧、美发达国家，主要是资本输出国的美国，为保护其海外私人投资利益与安全，一贯主张以“充分，有效，即时”(adequate，effective and prompt)补偿为国有化的合法条件，如1938年墨西哥政府对外资石油企业实行国有化时，当时美国国务卿致墨西哥政府的照会中，即公开申明:“固然可以承认主权国家由于公益的目的有征用财产的权利，但必须同‘有效而即时’的补偿相结合，并以此为条件。征用的合法性正在于遵守这一条件为前提”。同年英国政府也发出同样照会，申明:墨西哥政府为了公共目的，并在支付“充分”补偿的条件下，有征用的权利，但补偿是国有化合法的条件。这里提出了两个问题，一个是国有化行为的合法性问题，一个是国有化的补偿标准问题，拉丁美洲诸国及发展中国家都一直是反对英美这一主张的。

1.国有化的合法性与国家责任问题

关于国家对在自己国内的外国人民事商事上的责任问题，在第二次大战以前，国际立法上已有争论。战后，围绕着外国人地位，外交保护权特别是国有化问题，在发达国家与发展中国家之间，一直存在着尖锐的对立。英、美国际法学的理论，从不法行为的基调出发，把国家未履行其同外国人订立契约的义务，分为不法的权利侵害与合法的权利侵害⁽³²⁾，分别追究国家的责任。国有化亦据此而分为违法的征用与合法的征用。关于合法与违法的标准，其惟一的根据，是以实行国有化的国家是否进行公正的补偿为准。但不管属于哪一种，国家都应负责任，不过其补偿的法律依据及其方法有所不同而已⁽³³⁾。这就是上述英、美等国主张的理论基础。

而发展中国家，特别是拉丁美洲诸国，一致反对这一主张，如1938年墨西哥政府对美国的照会中，就严正申明:“国有化与历来的征用不同，对国有化这种一般非人格性质的征用，不管是要求即时补偿，还是延期补偿，如认为其支付是一种法律义务，这种理论在国际法上既非公认的原理，也非实践的原则”。⁽³⁴⁾

又如1956年埃及政府将苏伊士运河公司收归国有时，纳赛尔总统演说及埃及政府驳斥英法政府的申明中，也严正指出苏伊士运河在埃及领土之内，苏伊士运河公司是埃及的一个公司，属于埃及领土主权管辖之内，对运河公司国有化的措施，是埃及实行独立主权的行动，英、法政府无权干涉。我国政府1965年8月15日关于苏伊士运河问题的声明中，明确指出:“埃及把苏伊士运河公司收归国有，这是埃及为了维护自己的主权和独立而采取的正义行动，不论从法律上或道义上来说，埃及这一行动是完全正确的，苏伊士运河公司是一个埃及公司，受埃及法律及习惯管辖，作为一个主权和独立国家，埃及完全有权把苏伊士运河公司收归国有”。

本来国有化措施是任何一个主权国家行使主权的当然结果，任何国家根据其宪法及法律都可依法对国民的财产进行征用，国有化(包括资产阶级国家在内)，对本国国民既属主权行动，合法行动，对外国人的财产，依国家属地优越权的原理，同样是合法行动，外国人在法律上既不享有高于本国国民的特权地位，同样不发生违法与合法的问题。更何况发展中国家的国有化措施，是基于民族主义运动的发展，从外国资本统治下要求解放之一环，是确立民族自主经济体系过程中的重要措施⁽³⁵⁾，非任何他国所能评价，所能反对的。至于事后补偿原是一种救济手段，并不能据此而论定国家在国际法上的责任，除非有显然歧视，不公平待遇或拒绝司法的情况。以支付适当赔偿与否采评价国有化的合法性，这显然是逻辑颠倒之论，在法理上也没有论证的根据。因为一种行为的合法性与违法性，完全是基于该行为本身主观和客观的法定构成要件来决定的，决不是基于事后救济手段来评定的。

2.关于补偿标准问题

英、美等国一面坚持“充分，有效，即时”补偿原则，并称之为“公正”(just)的补偿，而所谓“充分”是指“十分”、“完全”(full)补偿而言，即支付的赔偿额应与被征用资产价值完全一致(即百分之百)⁽³⁶⁾。关于补偿标准是完全补偿，还是部分补偿，在学说上尚未一致。但发展中国家特别是拉丁美洲国家一直反对完全补偿原则。

从理论上讲，国有化本身不是目的，而是作为社会经济进步的一种手段，如须完全补偿，不仅超过国家经济负担能力，特别是大规模的国有化，势必会导致国家濒于破产，势必阻碍发展中国家在经济自主过程中所必需的国有化措施⁽³⁷⁾。资产阶级国际法学家坚持完全补偿，无非是从资产阶级法制中所谓私有权利至不可侵犯的私法原则出发，把国家的国有化看成国家侵犯外国人私有权的不法行为，从而肯定国家的赔偿责任。这点上面已经谈过，在国际法上是不能成立的，实际上不过是大国对弱国从经济上施加压力，企图阻碍国有化，藉以保护其投资利益而已。连资产阶级权威国际法学家奥本海也不得不承认国有化是国家应尊重外国人财产这一义务的一种限制，并认为只能从给以部分补偿来寻求满足的解决⁽³⁸⁾。此外主张完全补偿者又认为国有化的实施，是在于使本国民全体受到利益，投资的外国人并非东道国的国民，不能因国有化受到利益，与本国投资者不同，不完全补偿，于理不平。但是外国人由于其向该国投资，至少在一定程度上把自己委之于该国国民的同一命运⁽³⁹⁾，依国际法外国人与本国国民在法律上平等待遇的原则，不能优于本国国民而受补偿。

从实践上来讲，现代国有化或征用的特点是规模大，范围广，影响到国民经济的整个部门，每每要引起国民经济结构重要而深刻的变化。不仅国有化、征用资产的对象多种多样，而征用的方式，也各不一致，在资产的估价上，极为困难，无适当而确切的标准可依。如最初投资价值与征用时资产价值，股权股票价值的算定，实际利益与预期利益，直接损失与间接损失，特别是无体财产权，如商号、商誉等，在估价上多有争议⁽⁴⁰⁾，故完全补偿，在技术上也诸多困难。

再从国际实践及惯例上来看，也都是实行部分补偿⁽⁴¹⁾。早在1938年墨西哥对美资石油企业实行国有化时，就反对完全补偿。其他如伊朗征用英伊石油公司，政府也只支付10%，其余部分由受益的七个石油企业进行补偿。再如中、南欧国家，拉丁美洲国家都一致采取“适当”(appropriate)补偿，即根据国家经济财政的状况进行“合理”(reasonable)补偿。1974年12月12日29届联大通过的“各国经济权利和义务宪章”第二章第三条规定:“将外国财产的所有权收归国有、征收和转移，在收归国有、征收或转移时，应由采取此种措施的国家给以适当的赔偿，要考虑到它的有关法律和规章以及该国认为有关的一切情况。”可见根据实行国有化国家的具体财政情况，进行适当或合理的补偿，已成为现代国际法的原则，并为大多数国际法著作所赞同⁽⁴²⁾。

但1975年12月美国国务卿基辛格关于“对外投资与国有化”的声明中，仍坚持美国传统的观点，强调美国有权要求“充分，有效，迅速”的补偿⁽⁴³⁾。因而，补偿标准，至今尚有争议，乃至投资纠纷，层出不穷。据美国国务院1977年9月报告，从1955年9月到1977年2月有关美国私人海外直接投资的纷争，就有78件，其中关于国有化、征用、强制合同再协商、强制收买以及东道国其他类似措施所引起的投资纠纷，在过去18个月，即达42件之多⁽⁴⁴⁾，这就使得美国海外私人投资公司，面临投资纠纷之多，索赔数额之巨，常感到捉襟见肘，陷于困境。

三、投资保证协定与宪法问题

在拉丁美洲国家，围绕着与美国订立投资保证协定的另一个问题，是违反所在国宪法与否的问题，在学说上固尚有不同意见。但拉美国家及学说一致倾向于认为美国所提出并要求关于投资保证协定的条款是违反所在国宪法的。并坚持条约与宪法抵触时，宪法优先的原则。

如以1968年5月美国与巴西签订的投资保证协定为例，协定条文共九条，举其主要内容而言:

(1)美国投资家在巴西勘探及开采矿物，设立工场或商业公司，遇到的意外损失(如征用，战争，停止外汇等)巴西政府应负担保责任。

(2)投资家如因前述风险而遭受损失者，美国政府根据国内保险机构所定标准向投资者支付保险金额后，即取代该投资者的权利，向巴西政府行使求偿代位权。

(3)即令按巴西法令，禁止以美国政府名义基于求偿代位权取得巴西的不动产者(如房屋、土地)，美国政府仍有权指定有资格取得这类不动产的美国民间机关代为取得。

(4)因投资所产生的纠纷，巴西政府不满足美国的要求时，美国可提交根据1929年美洲仲裁一般条约——即华盛顿条约——所建立时仲裁法院，通过仲裁程序进行处理。

但是巴西国际法学界一致认为美国这样的协定是与巴西宪法相抵触的。根据宪法优先于条约的原则，条约应认为无效(如政治学者O.D.Pereira)。其理由如次:

(1)巴西1946年宪法第141条(1967年宪法第150条)规定“不能把个人权利的一切侵害排除于巴西法律评定之外”;而协定则使在巴西的美国公民的权利，不受巴西法律的管辖，而由美国政府以代位权形式，进行外交干预，是置巴西国内法律于不顾。

(2)巴西1967年宪法第113条规定，关于外国人与联邦间的诉讼，以联邦最高法院为终审机关;而协定则规定双方意见不一致时，以国际仲裁机关为终审机关，是置巴西国内司法权于不顾。

拉丁美洲各国一致支持巴西这一立场，因而美国双边投资保证协定，每每遭到拒绝，不能适用⁽⁴⁵⁾。

关于条约与国内法抵触时，其效力如何，在资产阶级国际法学中一向被认为是极为复杂的问题之一。一般有三种主张:即条约优先于国内法;国内法优于条约;二者居于平等地位，偏重时间因素，后法优于前法。在实际上究竟朝哪一方向解决，每每在很大程度上取决于国内外情况⁽⁴⁶⁾。以违宪为理由否认条约的国际效力的案例，也曾发生过，以往国际法庭判决也未对违宪条约的效力作出决定性的结论，至今在理论上及实践上都还没有解决⁽⁴⁷⁾。我们认为一经批准生效的协约，原则上缔约国有遵守的义务，但不能作绝对解释，显然违反缔约国宪法，而在一定政治和经济压力下签订的协定，虽然在形式上合法，但仍可以违宪为理由而否定其效力，特别是像美国等经济大国对拉美国家所订的条约、是值得考虑的。