美国投资保险制度实施中的问题

三、美国投资保险制度实施中的问题

美国投资保证制度，适用最广，在实施中引起的问题也最多，特别是在同发展中国家(主要是拉丁美洲国家)的投资关系上，投资纠纷更是层出不穷，甚至长期不能解决。据美国国务院1977年9月报告，从1955年9月到1977年2月二十二年中，海外投资纠纷，即有78件之多，比较突出。其原因来自两个方面，一是美国从60年代以来，美资源源涌进发展中国家和地区。美国从资本输出国的本身利益出发，片面地追求对本国投资者的保护，甚至违背国际法平等互利的准则，挟经济大国的优势，每每把自己的观点、解释，乃至国内法规定，强加于人。尤其是跨国公司在所在国为所欲为，俨然似国中之国，从经济控制到政治干预(如美国国际电话电报公司对智利内政的干预)，严重侵犯他国主权和利益，使接受投资国常处于不能容忍的地步，从而普遍激起愤懑和对抗。一是发展中国家长期来处于政治上被奴役，经济上被掠夺的地位，独立后，对外国经济势力一直保持着应有的警惕，在引进外资的同时，为抵制外国经济的渗透和控制，对外资又加以种种限制，以维护国家主权及民族经济的自主发展。特别是拉丁美洲各国及生产国集团，如石油输出国组织、铜输出国组织、安第斯条约国等国家所实行的有组织有步骤的国有化政策，同美国利益短兵相接，直接冲突，每使投资纠纷白热化，直至上升为国际争端。由于资本输出国与资本输入国利害对立所引起的投资纠纷，突出地集中表现在国有化及外交干预两个方面。

(一)国有化问题

国有化是投资保险的重要风险之一。至于国有化的合法性及国家责任问题，在发达国家与发展中国家之间，一直存在着尖锐的对立，在国际法学界，也见仁见智，莫衷一是。本来国有化是发展中国家抵制和限制外国经济控制，维护本国民族经济自主发展的必要措施，是国家主权的表现，无论在法理上、道义上原是无可厚非的。

1962年联合国大会关于《对自然资源永久主权》的决议，1974年联合国大会关于《建立新的国际经济秩序宣言》的决议，均已肯定国有化的合法性、主权性。美国固然不能不承认他国对美资企业基于公共利益的目的实行国有化的权力，但坚持两点理由，一是国有化必须以“充分、有效、即时”(adequate，effective and prompt)补偿为合法前提，否则，国有化即不具有合法性;二是所谓“充分”，按美国官方解释，为“全部”(full)补偿(即填补损失的百分之百)⁽¹⁴⁾。如1938年墨西哥政府实行墨西哥化(Mexicanization)，对美资石油公司国有化，美国政府先后于1938年及1940年致墨西哥政府的照会，又1971年智利政府实行智利化(Chileanization)，颁布智利征用法(Chilean Expropriation Act)，对美资肯尼柯特(Kennecott)公司国有化时，美国总统尼克松于1972年1月19日关于“在发展中国家经济援助与投资安全声明”，直到1975年12月美国国务卿基辛格关于“外国投资与国有化声明”，均一再强调上述观点和立场。实际上是否定国有化的合法性，阻挠他国实行国有化，藉以满足美国投资者的非分要求，因而遭到发展中国家普遍反对。显然，美国这一主张，无论在法理上，在实践上，都欠缺正当的根据。国有化是国家主权的合法行使，原不因事后补偿的有无及补偿的多少而影响其合法性。更何况要求全部补偿，往往超过国有化国家的经济负担力。征之国际惯例，如1952年伊朗政府征用英伊石油公司的英方资产，伊朗政府也只补偿10%，其他中、南欧国家及拉丁美洲国家的国有化，也都是实行部分补偿。上述1962年及1974年联合国大会的两个决议中，已明确规定，对国有化资产给予“适当”(appropriete)补偿，即根据国家财政经济状况，予以“合理”(reasonalte)补偿，这已成为现代国际法的惯例⁽¹⁵⁾。

(二)代位权与外交保护问题

如前所述，美国同其他国家签订的投资保证协定，都包含有代位权及国际仲裁条款，实际上这无异把本国国民在外国基于契约所产生的国内法上的要求，化为“国际求偿”，把原则上属于投资所在国有权管辖的投资争议，化为“国际争议”。拉丁美洲国家基于卡尔沃原则(Calvo Doctrine)及卡尔沃条款(Calvo Clause)⁽¹⁶⁾的立场，向来对此表示反对。卡尔沃原则及条款的基本要点是:(1)从契约条款所引起的一切争议，均由所在国法院管辖，以所在国法律为准据法。对外国人的个人请求，坚持国内司法手续优先，反对国际仲裁或国际司法解决。(2)外国人基于契约所产生的要求，是国内法上的要求，不能成为国际要求，外国人必须放弃诉求本国的外交保护，即反对外国政府的求偿代位权及投资纠纷的外交干预⁽¹⁷⁾。以上两种立场针锋相对，长期来成为美国同拉美诸国投资争议的焦点(特别在巴西，智利，墨西哥等国)。

应该指出:拉丁美洲各国这一原则立场，既有其历史背景和现实意义，也有其法理上的依据，绝非如英、美等发达国家法学界所指责是违反国际法准则的。卡尔沃原则及条款是基于属地优越权(territorial supremacy)原则提出的，而且在反对新殖民主义的干涉，反对外国人蔑视所在国法律和司法，依仗本国外交压力，谋求特权地位这一意义上，是有其积极作用的，它并未一般否定外交保护权的正当行使，只是反对滥用外交保护权侵犯他国主权。在对待外国人的问题上(包括投资纠纷)，只要所在国坚持国民标准待遇，未实行差别对待，内外国人在法律上一视同仁，没有拒绝司法(denial of justice)或执法不公等情况，即不容外国政府出面，滥用外交保护权，横加干预。至于在用尽国内救济手段(exhaustion of local remedies)后，纠纷尚未得到妥当解决，当然可以通过合法的外交途径，谋求国家间和平解决或国际解决。所以卡尔沃原则及条款的基本精神，并不违反国际法准则。1974年12月12日第29届联大通过的《各国经济权利与义务宪章》第2章第2条明文规定:“因(国有化)赔偿引起的任何争论，均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法”，我国《中外合资经营企业法》第2条规定“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定”，第14条关于调解与仲裁的规定，均体现了属地主权原则。至于基于平等协商原则，在投资保证协定中订立代位权条款，只要不违反所在国法律对投资者权益限度和范围的规定，也为现代国际法准则所许可⁽¹⁸⁾。

但也必须指出:美国的投资保证制度向来是援外体制中的一个组成部分，往往利用援外体制的措施，作为处理投资纠纷的威慑手段，滥用变相的外交干预。这在美国既有国内立法可寻，也有国际先例可鉴。如1959年巴西征用美资企业，美国于1962年，针对巴西事件，国会通过了参议员希康卢帕(Heckenlooper)等人提出的对外援助法的修正案，通称“希康卢帕修正案”(Heckenlooper Amendment)，规定凡对美资企业实行国有化的国家，未履行“国际法”上的补偿要件——“充分、有效、即时”补偿者，授权总统停止对该国的经济援助⁽¹⁹⁾。这就是利用削减或停止援助相要挟，干涉他国正当的国有化措施，启变相外交干预的恶例。其后，对墨西哥、秘鲁、智利、古巴、斯里兰卡等国，都曾利用这一修正案⁽²⁰⁾。可见拉丁美洲国家坚持卡尔沃原则及条款，并非偶然。

当前，随着第三世界国家的崛起，国际阶级力量对比发生了根本的变化，建立新的国际经济秩序的要求，在发展中国家的倡议和推动下，已逐步付诸实现，联合国大会已作出相应决议。在这一国际形势新的趋向下，许多传统的国际法原则和规范已不符合于新时代的要求，有待重新考虑。国际经济交往，必须真正置于尊重主权，平等互利的基础上，才能实现真诚的经济合作。反映在国际投资问题上，也只有根据主权原则，平等协商，互利互惠的立场，才能减少或避免争端，投资者、资本输出国、资本输入国三方，也才能收到实益。从美国近来趋向看，迫于国际新形势的压力，国内经济问题的严重，为保证其资本输出的实益，似多少对传统观念有所改变。1975年援外法修正案，1980年中美投资保证协定中，已有此迹象。今后美国在运用投资保证制度上，也只有立足这一基点，才能真正有利于国际投资环境的调整。

【注释】

(1)原文发表于《武汉大学学报》(社会科学版)1981年第6期，第3—10页。

(2)世界其他主要资本输出国，先后仿美制实行投资保险制度者，有1956年的日本，1960年的法国、联邦德国，1966年的丹麦、澳大利亚，196年的荷兰、加拿大，1970年的瑞士，1971年的比利时，1972年的英国等，参看联合国《经济合作与发展组织(OECD)》:《在发展中国家的投资》(Inves ting in Developing Countries)1975年资料;樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第163—166页。9-

(3)以上资料，引自美国商务部《现代商业概览》(Survey of Current Business)，1980年8月，第60卷第8期，第22、24、25页。

(4)关于美国投资保证制度的发展及其立法沿革，参见密克塞尔(R.F.Nikesell):《美国私人和政府海外投资》(U.S.Private and Government Investment Abroad)，1962年英文版，第212页;罗文费德(A.F.Lowenfeld):《国际经济法》(International Economic Law)第2卷，《国际私人投资》(International Private Investment)，1976年英文版，第93页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第81—102页;姚梅镇:《美国海外投资保证制度及其实施中的法律问题》，载武汉大学《哲学社会科学论丛——法学专辑》，1979年，第33—36页。

(5)美国国会图书馆编:《海外私人投资公司剖析》(The Overseas Private Investment Corporation;A Critical Analysis.Washington)，1973年英文版，第18页。

(6)罗文费德:《国际私人投资》，1976年英文版，第426页。在学说上有人主张:凡是东道国合法行动所造成的损失，或该损失是由于投资者一方违反东道国法律或其他挑衅行为所引起者，除非东道国政府采取这种行动或措施的主要目的是有意专为剥夺投资者的资产，一般均不在保险之列。见法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第108—109页。

(7)根据公司行动守则的解释，所谓损失是指“由战争(不问是否正式宣战)所直接引起的对该被保险财产客观存在条件的破坏，散失或被夺取或留置等损失而言，还包括由国内的或国际的有组织的武装力量所造成的一切敌对行为在内”。敌对行为又包括有组织的革命的或内乱的武装力量对该财产的蓄意破坏在内。见《海外私人投资公司剖析》，第19页。

(8)樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第164页表7所引DAC资料。

(9)《海外投资是开辟新市场的关键》(Overseas Investment，Key to New Market)，载《美国商业》(Business America)1978年12月18日，第4页。

(10)罗文费德:《国际私人投资》，1976年英文版，第426页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第104页。

(11)海外私人投资公司:《国际投资——小公司经理部指南》(International Investment—A Guide for Executive of Smaller Companies)，1978年英文版，第7页。罗文费德:《国际私人投资》，1976年英文版，第425页。

(12)海外私人投资公司:《国际投资——小公司经理部指南》，1978年英文版，第7页。罗文费德:《国际私人投资》，1976年英文版，第425页。

(13)代位权是保险法中常用的概念，即保险人因保险事故发生对被保险人赔偿损失后，有权取得被保险人对责任者的一切权利。例如甲以自己的住宅向乙保险公司投保火灾保险，订立保险契约。甲的住宅因丙的过失引起火灾，住宅被毁，甲毋需向丙提起诉讼，即可直接向乙公司按保险契约索赔保险金。乙公司对甲支付保险金后，即代位取得甲对丙的一切索赔权，并基于这权利，向丙起诉，要求补偿。参看罗文费德:《国际私人投资》，1976年英文版，第94页，第445页。

(14)罗文费德:《国际私人投资》，1976年英文版，第151—152页，《苏伊士运河公司国有化》(Nationalization of Suez Canal Company)载《哈佛法律评论》(Harvard Law Review)1957年，第70卷第3期，第480—490页;斯塔克(J.G.Starke):《国际法导论》(An Introduction to International Law) 1977年英文版，第324—325页;樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第62—64页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第248—254页。

(15)关于国有化补偿问题的理论探讨，见姚梅镇:《国际投资的法的保护》，武汉大学法律系，载国际法研究所《法学研究资料》1980年9月增刊，第18—21页。

(16)卡尔沃原则来源于南美国际法学家卡尔沃(曾任阿根廷外长)的学说，他在所著《国际法的理论和实践》一书中，强调内外国人平等待遇的原则，认为外国人同所在国国民处于同等法律地位，受所在国法律同等保护，受所在国法院同等管辖，不能要求比之更大的权利，外国人所产生的一切纠纷，均由所在国按国内法解决，不应由外国人的本国政府出面行使外交保护权。拉美各国坚持这一原则，并认为是美洲国际法原则，在同他国签订条约时，均插入体现这一原则的条款，称为卡尔沃条款。

(17)奥康内尔:《国际法》，1970年英文版，第1059—1060页。

(18)姚梅镇:《国际投资的法的保护》，载《法学研究资料》1980年9月，增刊，第12—15页;斯塔克:《国际法导论》，1977年英文版，第327—328页。

(19)罗文费德:《国际私人投资》，1976年英文版，第123、430页。

(20)深津荣一:《经济强制力的行使与国际法》，载《国际法外交杂志》1980年2月，第78卷第6号，第1—4页。