海外投资保险制度

第三节　海外投资保险制度

海外投资保险制度(Investment Insurance Scheme)，亦称海外投资保证制度(Insuranee Guaranty program)，^[21]是指资本输出国对本国投资者在海外的投资提供保证，在投资者因特定的政治风险而导致损失时给予事后补偿的制度。促进海外投资，最重要的就是保护外资在国外的安全。为了促进本国的海外投资，资本输出国往往通过建立一系列的国内制度保护本国投资者的利益，增加本国投资者的信心。世界上最早实行投资保险制度的国家是美国，1948年美国根据《对外援助法》实施马歇尔计划，开始创设投资保险制度。其他发达国家也紧随其后，日本于1956年，联邦德国于1959年，法国于1960年，荷兰、加拿大于1969年，英国于1972年分别建立了投资保险制度。长期以来，发展中国家将自己定位为资本输入国，所以对海外投资的鼓励和保护鲜有涉及，我国也不例外。然而，在经济全球化的今天，对外直接投资正在发展成为中国参与国际分工和生产要素全球化配置的重要手段，建立并完善我国的海外投资保险制度迫在眉睫。

一、海外投资保险制度的性质和功能

1.海外投资保险的范围和对象具有特定性。海外投资保险的承保范围仅限于直接投资，承保的险种也仅限于政治风险，主要包括征收险、外汇险以及战争和内乱险，一般不包括商业风险。政治风险是指在国际直接投资中，由于东道国政治、经济、法律政策的变化，给投资者造成经济损失的可能性。政治风险难以预见、范围广泛、损失巨大，往往使得投资者望而兴叹，一般的商业保险机构无力承保。

2.海外投资保险是对海外投资的国家保证。其根本目的是保护和鼓励本国私人对外投资，增强本国的国际竞争力。它以国家财政作为理赔后盾，是一国政府执行其政治政策的间接工具和实施其对外经济政策的直接工具。

3.海外投资保险是非盈利的政策性保险。海外投资保险机构一般由国家特设机构或委托特设机构执行，其主要目的不是盈利，而是鼓励投资者进行海外投资，保证投资者在对外资本输出过程中能够规避各种由于政治风险和信用风险造成的损失，因此属于政策性保险。

4.海外投资保险可以弥补双边投资协定的局限性。虽然双边投资条约能为各国的海外投资提供一定的法律保护，但如果各国国内现有的法律体系中没有相应的海外投资保险制度，双边投资条约发挥作用的空间非常有限。因为虽然条约具有优于国内法的效力，但国家承担的条约义务不能绝对排斥其未来国内法的效力。而且如果没有根据海外投资保险制度建立起来的专门的海外投资保险机构，母国政府就不能以投资者的名义行使代位求偿权。退一步说，目前的双边投资条约主要是在发达国家和发展中国家之间签订，发达国家之间、发展中国家之间签订的则较少，所以起保护的范围是有限的。

5.海外投资保险可以弥补多边投资担保机构的局限性。多边投资担保机构仅仅对发展中国家境内的投资予以承保，对发达国家境内的政治风险不予承保，而且签订该公约的缔约国数量毕竟有限，所以不能对各国的海外投资提供全面充分的保护。

二、海外投资保险制度的内容

海外投资保险制度源于一般的财产保险制度，但是其运作原理与一般的财产保险有很大差别。一般保险制度是一种债权让与的法律设计，而海外投资保险制度则是一种引入公力救济，间接进行投资外交保护的制度设计。在不存在侵害人或无法求偿的情况下，一般保险通过保险人的金融运作将风险分散给所有保险人;而海外投资保险作为一种政策性保险，更多的是国家以最后风险担者的方式吸收全部或大部分风险。下面将对海外投资保险制度的内容进行具体介绍:

(一)保险制度的模式

许多西方发达国家建立了专责海外投资保险的机构，而且已经发展成为资本输出国保护和鼓励本国私人投资的一项重要的法律制度，如美国、日本、德国和法国等。目前，海外投资保险制度主要有三种法律模式，分别是单边模式的保险制度、双边模式的保险制度和混合模式的保险制度。

1.单边模式

单边模式的保险制度是指根据母国的国内法对海外投资进行保险的制度。日本便采用此模式。几乎任何国家都可以作为海外投资的东道国，涉及范围广泛。也就是说投资者母国不需要与东道国签订双边投资条约，投资者可以自行选择在任何国家进行投资，因此对本国投资鼓励作用比较大。但是单边模式在投资保护方面则存在缺陷，一旦投资者求偿受挫，只能通过外交保护解决。而根据习惯国际法，外交保护受到“用尽当地救济”、“国籍连续”以及存在争议的“卡尔沃主义”等基本条件的限制，加重了海外投资保护的政治色彩和保险机构的经营负担。根据“用尽当地救济”规则，投资者将陷入与东道国的投资争议中，保险人在理赔后，还需要在用尽当地救济后才能向东道国索赔。根据“国籍连续”原则，求偿人国籍必须连续，那么保险人出于利益考虑，将不会和自己有不同国籍的投资者进行承保，从而限制了对投资者的保护范围。外交保护在实践中导致经济问题政治化，容易使国家频繁地卷入私人间的经济纠纷，不利于国家外交政策的实施。

2.双边模式

双边模式的保险制度是指根据母国和东道国签订的双边投资保护协定对海外投资进行保险的制度。这种模式将海外投资保险上升到国际法层面进行保护，母国在约定的政治风险出现并向投资者理赔后，可根据双边投资保护协定取得代位求偿权。其缺点在于只有和母国签订了双边投资保护协定的国家才能成为承保投资的东道国。采用这一模式要以一定数量的双边投资保护协定为基础，东道国可以根据双边协定引导投资方向，防患于未然;一旦发生理赔，代位求偿权也能够较为顺利地行使，可以补救于已然。美国是世界上最早实行海外投资保险制度的国家，也是该模式的典型代表。

3.混合模式

德国是采用这种模式的典型，与前两种模式相比，这种模式更富有弹性。对于与母国有双边投资保护协定的东道国，采用双边模式，对于和母国没有签订协定的东道国，采用单边模式。既扩大了承保投资的投向国的范围，也保证了代位求偿权的行使。一般来说，是以双边模式为主，单边模式为辅。

(二)承保机构

海外投资保险主要有两种模式。一种是以美国和日本为代表的海外投资保险审查批准机构和海外投资保险业务经营机构合一的模式，在这种模式中，保险机构既是审批机构又是经营机构，但是审批机构与经营机构为保险机构中的两个分立的部门，由经营机构统一行使代位求偿权。美国的海外投资保险机构实际上是政府公司作为保险人，兼具公、私法人的性质，美国海外投资保险的申请和审批，均由美国最高行政当局直接控制的官办公司“海外私人投资公司”全权负责和经营。这样可以避免政府和政府之间的直接对抗，而且也避免了因风险过大私人保险公司不愿承保的情况。日本则由政府机构——通商产业省贸易局承办投资保险业务，在财政上具有独立性。可见，日本的海外投资保险的审批及各种业务直接由政府机关负责。在这种模式中，保险人和投保人间的保险合同实际是一个行政合同，具有绝对公营的性质。这种模式有利于国家对海外投资进行宏观调控，保证国家的经济政策能够顺利执行。另一种是以德国为代表的保险审批机构和业务经营机构相分离的模式，审批机构是海外投资保险的管理机构，为国家机关;经营机构是执行审批机构准予的保险决定，具体经营海外投资保险业务的机构。在联邦德国，海外投资保险的申请由联邦经济事务部、财政部和外交部代表组成的部际委员会负责审批，保险业务由“德国信托监察公司”和“黑姆斯信用保险公司”两家国有公司来经营，这两家公司受联邦政府委托和授权。审批机构和业务机构相互监督、相互制约，可以减少腐败的发生。在前一种模式中，保险机构和被保险人形式上是平等主体之间的合同关系，实际上是管理者与被管理者之间的关系。在后一种模式中，保险人与审批机构之间属于管理者与被管理者之间的关系，与经营机构则为保险合同关系。

(三)合格投资者

合格投资者指的是投保人或被保险人，即依法有资格申请海外投资保险的投资者。关于合格投资者的界定，各国标准不一，一般来说是按照成立地、主要营业地或资本控制标准来确定。合格投资者一般包括三种:第一种是自然人，一般是根据住所或居所来确定的本国国民;第二种是本国公司、合伙或其他社团;第三种是外国公司、合伙和社团，一般对资产控制有严格的要求。如根据美国《对外援助法》第238条规定，合格的投资者包括以下三类:其一，具有美国国籍的公民。其二，依美国联邦、州或属地法律所设立的法人或其他社团。其资产“主要”属于美国公民、公司、合伙或社团所有者。所谓“主要”，是指拥有财产的全部或至少为51%者。其三，外国公司、合伙、社团，其资产的全部或至少95%为美国公民、公司、合伙或社团所有者;但被保险投资所参与经营的项目，则不必要求其全部或大部分为上述投资者所有或为其所控制。日本规定合格的投资者限于向海外投资的日本人或日本法人。联邦德国规定作为合格投资者的被保险人，必须是在联邦德国有住所或居所的，进行海外投资的企业主要是与产品生产、采购、销售及运输有关的企业。

(四)承保范围

承保范围一般包括外汇险、征收险和战乱险等传统的政治风险。美国的承保范围就是这三个险别。日本除此之外，有关资源开发的投资如由于不可归责于投资者的事由，投资对方破产或其债务在6个月以上迟延履行等信用风险，也属于保险范围之内。外汇险是指东道国通过颁布法律或采取其他措施，禁止或限制外国投资者将其投资本金或收益兑换成可自由使用的外币并转移出东道国境外，致使外国投资者遭受损失。外汇险包括禁兑险和转移险，美国只承保禁兑险，而日本则全部承保。征收险一般指由于东道国政府实行征收或国有化措施，致使投资者的投资财产受到部分或全部损失，则由承保人负责赔偿。对于何谓征收行为，各国的规定也不尽相同，有的国家规定宽泛，有的国家对于征收规定了很多条件。例如美国把契约权利也列为征收对象，构成征收行为一般应持续一年以上;而依日本法律，在合营企业国有化时，日本海外投资者所持有的股份被强制转让者，也属于征收。战乱险是指由于战争、革命、暴动或内乱的结果，致使投资者在东道国的投保财产受到损害，而由承保人负责赔偿。一般来说，战乱险不包括因劳资纠纷和经济矛盾产生的骚乱冲突风险，而且，战争、内乱与损害之间必须存在直接的必然的因果关系。有的国家还承保了其他的险别，如前联邦德国还承保停止支付、迟延支付险和货币贬值险，英国也承保其他非商业风险。^[22]

(五)关于代位求偿权

海外投资保险代位权是指在海外投资发生政治风险后，由海外投资保险机构向海外投资者(被保险人)支付或承诺支付保险金，从而代位取得海外投资者向东道国政府索赔的权利。海外投资保险代位权的目的在于通过代位权的设计和运作确保海外投资的政治风险能够通过法律手段顺利解决，实践中各国代位权设计也是围绕这一目的进行的。世界上主要存在三种运行方式，这与各国的保险制度模式是相对应的。即美国的双边运作方式和日本的单边运作方式以及德国的混合运作方式。美国的代位权条款存在于三个层面:一是投资保险合同，二是《1961年对外援助法》及其修正案的相关规定，三是双边投资协定。三个层面相互衔接，共同构成代位权由国内向国际，由私人向国家转移的运行方式。日本的海外投资保险制度代位权也规定了类似的三个层面，不同的是，它并没有将双边投资条约作为行使代位权的必要条件，只根据国内法就可以承保海外投资政治风险。尽管如此，日本在实践中仍然非常强调双边投资条约作为保护本国海外投资的重要意义。实际上，由于国家间经济交往的客观需要，各国在实践中都会限制自己的主权，为其他国家行使主权提供一定的协调空间，因此即便没有签订双边投资协定，东道国也会为投资者母国实行外交保护提供合作的可能性。只不过这种政治途径比经济手段更为敏感。混合模式中，双边运行方式和单边运行方式往往并非同时并重，而是有主有辅。德国就是以双边运行方式为主，单边为辅，其国家保险机构承保的85%以上的投资项目投向与德国订有双边投资保护协定的国家。

三、我国的海外投资保险制度

从中国第一家对外直接投资的公司，即在东京成立的“京和股份有限公司”之后，先后经历了1979—1985年的起步阶段、1986—1996年的高速发展阶段以及1997年至今的平稳发展状态。据商务部统计数据，2003年我国对外直接投资仅为28.5亿美元，而到2008年，已经大幅增长到520亿美元，仅仅五年时间中国对外直接投资就增长了近500亿美元。中国“十一·五”规划预测，至2010年中国公司海外直接投资总额将达到600亿美元。^[23]我国海外投资保险制度的发展现状如下:

(一)保险制度模式

我国目前采用的是单边模式，如前所述，在这种模式中保险机构依据外交保护实现代位权，而外交保护不仅受到“用尽当地救济”、“国籍继续”等基本条件的限制，在实际操作中也难以执行。而且我国的海外投资目前仍处于放任自流的状态，需要国家给予宏观调控和引导投资方向，这是单边模式做不到的。

(二)承保机构

中国出口信用保险公司(简称“中国信保”)是我国唯一承办政策性信用保险业务的金融机构。它于2001年12月18日成立，资本来源为出口信用保险风险基金，由国家财政预算安排。^[24]其主要业务是为出口提供短期信用保险、中长期信用保险以及为海外投资提供保险。我国采用保险审批机构和业务经营机构合一的模式，对拟投保项目的审批和承保由中国出口信用保险公司全权负责。中国出口信用保险公司的身份并非行政主体，而是独立的法人，行使审批职能与其身份不符。

(三)投保人范围

《投保指南》关于被保险人资格的规定包括:(1)在中华人民共和国境内(香港特区、澳门特区、台湾地区除外)注册成立的金融机构和企业，但由在中国香港特区、澳门特区、台湾地区的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的除外;(2)在中国香港特区、澳门特区、台湾地区和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、机构控制之下，可由该境内的企业、机构投保;(3)其他经批准的企业、社团、机构和自然人。可见，我国采用资本控制标准确定被保险人资格，目前发达国家中只有美国这样做。这一做法虽然先进，可是过分扩大了合格投保人的范围，而且也与我国海外保险制度采用的单边模式不相符。因为在境外成立的、95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、机构控制之下的企业和金融机构并不具有我国国籍，而单边模式下代位求偿权的行使以外交保护为依据，受到“国籍连续”规则的制约。另外，“由在香港特区、澳门特区、台湾地区的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的除外”又是不合理地缩小了合格投保人的范围。

(四)承保险别

《投保指南》关于承保范围的规定，承保的风险为征收、汇兑限制、战争以及政府违约险:(1)征收指投资所在国政府采取、批准、授权或同意的对投资实行的强行征用、没收、国有化、扣押等行为。这些行为需持续一段时间，且使投资者无法建立或经营项目企业，或者剥夺、妨碍投资者的权益。(2)战争指投资所在国发生的战争、内战、恐怖行为以及其他类似战争的行为。战争项下的保障包括战争造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常经营所造成的损失。(3)汇兑限制指投资所在国政府实施的阻碍、限制投资者把当地货币兑换为可自由兑换货币并/或汇出投资所在国的措施，或者使投资者必须以远高于市场汇率的价格才能将当地货币兑换为可自由兑换货币并/或汇出投资所在国的措施。(4)政府违约指投资所在国政府非法地或者不合理地取消、违反、不履行或者拒绝承认其出具、签订的与投资相关的特定担保、保证或特许权协议等。其中，战争险并不包括“骚乱”和“敌对行为”，而在当前的国际形势下，“骚乱”和“敌对行为”发生的概率远远高于战争的爆发，所以这一规定不能提供合理的保护。

(五)代位求偿权的行使

代位求偿权是海外投资保险制度的核心，也是该制度能产生国际法上的效果和意义的根本所在。依据投资者母国的海外投资保险法取得的代位权涉及国内法与国际法两种不同的法律体系，海外投资保险代位权的行使必须寻求国际法上的依据。而国际社会至今尚未产生有关海外投资保险的多边国际立法，因此代位权的行使缺乏国际法上的依据。世界银行制定的《多边投资担保机构公约》只是组建了一个承保海外投资保险的多边国际机构，规定了该机构的代位权而已。而且代位权的行使对象是东道国这一主权国家，根据一国国内法向另一主权国家主张权利显然也是不可能的。在这种背景下，各国代位权的行使方式就显得格外重要，然而，《投保指南》和我国的相关法律缺少关于代位求偿的规定。

【案例20-2】

OPIC对ABI Group阿富汗政治暴力索赔案^[25]

2004年8月19日，中国出口信用保险公司(以下简称OPIC)与ABI Group(以下简称“被保险人”)签订了一份简单的保险合同，其作为OPIC与投资者贷款协议的附件存在。保险合同承保了被保险人对项目价值4970000美元直接股权投资的90%，最高赔偿金额为4473000美元。承保风险为汇兑禁止、征收和政治暴力。保单的生效日为OPIC与投资者贷款协议的生效日，即2004年8月19日。

自北约(NATO)联军于2001年11月13日夺取喀布尔后，NATO一直领导着阿富汗首都喀布尔的安全武装力量。NATO的国际安全援助部队(International Security Assistance Force，ISAF)成员包括来自36个国家的约12000名士兵。阿富汗暴力事件数量不断增多，包括自杀性爆炸袭击。2005年11月14日，两辆ISAF的汽车在同一路段遭到袭击，两次袭击相隔90分钟。袭击发生在从喀布尔市中心去往工业区的主要道路——Jalalabad路。被保险项目在工业区设有一家工厂，该工厂生产瓶装水、碳水化合物饮料和果汁。两次事故均在新闻媒体及NATO/ISAF网站公布。那些媒体报道描述了阿富汗以及ISAF军人的伤亡人数，在第一次袭击中三名平民和两名警察受伤;第二次袭击中一名小男孩丧生，两名平民受伤。NATO/ISAF网站表示在第一次袭击中受伤的平民被送往ISAF医院救治。ABC新闻报道称两名阿富汗人员受伤严重，而两名轻伤者则为Radio Liberty的新闻记者。路透社报道称三名阿富汗人在袭击中丧生。美联社(2006年1月5日)和欧洲Radio Liberty(2006年1月17日)报道称8名阿富汗人在袭击中丧生。这些媒体都没有任何描述阿富汗车辆遭到破坏的报道(除了用来进行袭击的车辆)，也没有任何与被保险项目相关的报道。投资者称项目使用的一辆汽车在其中一次袭击中遭到彻底毁坏，车内一人丧生，另一人严重烧伤并被送到ISAF医院。OPIC认定索赔事由属实。第三方的报道证实了投资者索赔的一些细节，报道内容聚焦于两次袭击的目标以及它们的政治意义也并不奇怪。

主要涉及的问题本案为本案是否属于政治暴力?保单将“政治暴力”定义为:旨在实现政治目的的暴力行为。爆炸显然是暴力行为。实施诸如袭击等行为的政治目的可以解释为建立第二前线以削弱美国的决心，从而在伊拉克和阿富汗给美国部队施加压力，结束外国势力对阿富汗事务的干预，颠覆不断发展的民主改革，恢复伊斯兰政府统治，完全动摇中央政府的统治，并阻挠阿富汗政府和国际社会改善阿富汗条件、鼓励经济和社会发展的努力。所有这些都可为政治目的。行动是由塔利班还是别的组织实施并不是判定该事件为承保损因的必要条件。投资者已经证明项目交通工具是在塔利班2005年11月14日爆炸袭击ISAF/NATO武装时遭到破坏的。

被保险人拥有项目有形资产价值的份额是其在整个项目股权投资中的投资份额。成立被保险人的唯一目的就是通过设立一个分支机构来实施该项目，被保险人的投资代表了整个项目的股权投资，被保险人对损失财产的份额为100%。基于2005年9月30日被保险人未经审计的财务报表中的资产负债表，投资的账面价值是XXX(OPIC基于保护被保险人的商业秘密，没有公布具体数字)。这些是被保险人根据贷款协议所能提交给OPIC的最新财务报表。OPIC于2005年11月8日向被保险人发放了一笔贷款(同样没有公布具体数字)，这将导致投资账面价值相应减少一定数额，但是减少后的账面价值依然超过了损失金额，因此本次损失全部为承保范围内损失。基于被保险人的声明和提供的支持文件，财产的原始价值为19 970美元，因此赔偿总额为19 970美元。