多元纠纷解决机制的传统资源

一、多元纠纷解决机制的传统资源

(一)在传统与现实之间

一个社会应确立何种纠纷的解决方式不仅是一个理论问题，更多的是一个实践问题。农耕社会有农耕社会的纠纷解决方式，工业社会有工业社会的纠纷解决方式，了解中国的实际情况，实事求是地研究中国社会的纠纷及其解决的现状并因地制宜地设置一套纠纷的解决机制是一件紧迫的任务。传统是现实的一部分，探讨纠纷解决机制的构建问题，不能离开我们的传统，必须注意从传统中汲取合理的因素，对今天的法治进行改造和创新。

古罗马法谚云：有社会之处必有法，这句格言说明人类社会的存在与发展离不开法律规则和法律秩序，否则人类文明将无以为继。我们选择了法治，进行大规模的法治建设和司法改革，无疑是正确的战略决策。但昂格尔说：“法律是对秩序衰落的一种反应。”^[24]这说明法律和司法本身不是万能的，一个充满纠纷的社会如果只能靠法律来维持其秩序，完全依赖司法诉讼维护公平正义，那它就既不是法治社会，也不是和谐社会。近年我国在纠纷解决问题上，出现了严重的“诉讼单边主义”倾向，昂格尔的话值得我们反思。多元纠纷解决机制在当今各国的提出和付诸实践，固然有作为应对“诉讼爆炸”困境的技术性选择作为直接动因，但在根本上实则是对于现代法治的反思与调整，是一种否定之否定和返朴归真。而且，当今各国所建立起多元纠纷解决机制和具体方式，都体现了本国和本民族的传统和习惯，本质上是更为现实和理性的选择。

哈耶克认为，社会秩序是“自生自发”的，来源于社会成员在不断摩擦中的试错和修正，而非任何个人的理性建构，“法律先于立法”，法律不是被“发明”的，而是被“发现”的。^[25]当我们选择了法治道路，而又面对纠纷不断增多和诉讼无能为力，感到无所适从的时候，我们不妨看看我们的历史传统和“本土资源”。一个国家缺乏发达的诉讼系统，却能在数千年的历史发展中保持着相对稳定的社会秩序，达成这一境界，除了道德教化之力量外，没有一个解决纠纷的发达系统是不可想象的。事实上，在有效化解纠纷、促进社会和谐方面，我们的先人作过长期的、某些方面还很富有成效的探索和实践，形成了社会纠纷解决机制的中国传统。中国古代社会存在着一个多元的解决纠纷的社会调节系统，这一机制不同于西方和现代，分析其特征，总结其经验，可以为我们今天的纠纷解决机制构建和和谐社会建设提供许多反思和借鉴。

(二)中国传统纠纷解决机制的特征分析

马克思主义认为，经济基础决定上层建筑，社会存在决定社会意识。中国传统社会是一个以家族为本位的农业社会，其法律制度和纠纷解决机制，是同中国传统社会的经济基础和价值观念相联系的，其特征可以从纠纷解决的主体和途径两方面进行分析。

1.中国传统社会纠纷解决主体的多元性

与所有文明社会一样，中国传统社会解决纠纷的主体也分为三种类型：个人、社会与国家。其中，社会力量的调解和仲裁具有鲜明的中国特色，在纠纷解决方面起着至关重要的作用。中国古代的社会力量，并不像我们通常想象的那样完全被国家权力压制而极不发达。其实，在古代中国这种典型的农业社会里，国家财力极其有限，这决定了国家权力一般只能延伸至县一级。县以下则主要由各种社会组织所支配，这些社会组织主要表现为地方村社、宗族及行会(包括明清工商业者的同乡组织——会馆)。

第一，地方村社。地方村社虽然不是完全的自治单位，但由于国家没有足够的财力向所有村社派出官员，也由于政府也想将地方建成道德的自足体以实现儒家的德治理想(如在村社设立相对独立于乡村政治头领的道德领袖)，所以其自治团体的属性是不可忽视的，特别是在纠纷解决活动中的自治性不可忽视。这些乡村道德领袖的职能之一就是主持调解村社内部的各种纠纷，如汉朝的三老教化调解、明朝的里甲老人(耆老)调解和清朝的乡约自治模式等等。^[26]

第二，宗族。宗族是一个相对完整的血缘自治共同体，中国乡村社会是一个以宗族组织为主要结合形式的社会。宗族控制中国民间基层社会，宗族内部的管理权主要掌握在族长手中。族长的职权主要包括三个方面：一是处理诸如祭祀、族产、救济这样一些日常事务;二是协调族内成员之间的关系，解决族内发生的纠纷;三是对外代表宗族与外族、官府打交道，保护族人的利益。^[27]在宗族社会中，指导人们行为和控制社会秩序的社会规范主要是在家族内部自然形成的族规、乡约，调处纠纷的依据主要是传统的惯例、先祖的遗训以及族规民约。族房长不仅有足够的资历使自己精通这些规范，而且他们自身还是社会规范的传播者和教导者。由传统赋予的“教化权力”以及他们自身所具有的道德品质从制度和个人素质两个方面都确保了族房长们拥有足够的权威资源去从事纠纷调解工作。正因为作为调解人的族房长们的权威得到了制度上和个人素质上的双重保障，民间调解功能得到了很好的发挥，诉讼案件较少。^[28]这种宗族的自治成为中国传统纠纷解决机制中的重要组成部分。

第三，行会。在传统中国社会，国家对于经济社会的干预是比较少的，国家很少直接触及社会经济的发展，这就为行会的产生创造了空间。中国行会萌发于春秋，时称“肆”，隋唐时渐成雏形，谓之“行”;发展于宋，南宋都城临安有“四百四十行”;发达于明清，有“会馆”、“公所”、“堂”等称谓;晚清及民国初年演变为“同业公会”。^[29]行会对官府具有很强的依附性，因此对工商业者之间的纠纷只有调解权，强制性的裁决权一般属于官府。到明清时期，行会组织开始衰落，侨居同一城市的工商业同乡组织——会馆开始形成。会馆的组织机构大都是由工商业者公举形成，具有较强的民主色彩，而且会馆在很大程度上也开始摆脱官府的控制而成为侨居地的工商业同乡自治组织。事实上，在很多城市，会馆及会馆的联合机构已经开始履行城市工商业管理包括商事仲裁及裁决职能。到近代，在清廷的倡导下，更加开放的商会开始取代会馆，成为法定的工商业者自治组织。近代中国的商会从诞生之时起，就有调解和仲裁商事纠纷的职责，清政府农工商部制定的近代中国第一个有关的商会的法规——《奏定商会简明章程二十六条》，对商会的这一职责有明确的规定。^[30]

2.中国传统社会纠纷解决途径的多元性

尽管近些年起源于西方的ADR成为中国法学界和法律实务界的热门话题，但实际上，ADR作为制度安排并不存在于古代西方，西方传统的纠纷解决方式主要是诉讼，在历史上存在着包括王室法院、地方法院、教会法院等多套法院系统。与西方古代比较而言，解决方式的多元化乃是中国传统纠纷解决机制的一个重要特征。根据纠纷解决主体的不同，解决纠纷的途径因而也分为当事人之间的和解，第三者或社会团体主持的调解和仲裁，国家的司法诉讼等三种。

第一，和解。中国传统文化中存在根深蒂固的“和合”思想，因而往往对抗争行为尤其是诉诸他人的冲突行为进行道德谴责，和解成为首要甚至唯一的纠纷解决途径。^[31]中国封建社会把“讼庭无鼠牙雀角之争，草野有让畔让路之美，和气致祥”作为治世目标，鼓励纠纷当事人“自行和解”。所以，纠纷当事人的和解在中国传统社会的纠纷解决方式中占有极为重要的地位。

第二，调解。调解方式主要有两类：一是诉讼外调解(民间调解)，即纠纷发生后，当事人先找亲邻、族长、乡保解决，不达官府，或者一方已告官，乡里抢先调处成功，请求销案，泯纠纷于乡村族里之中;二是诉讼内调解，即当事人告状后发生的调解，具体有官批民调和官府调解两种情形。官批民调即县令等审判官接到诉状后，认为情节轻微不值得传讯，或事关亲族关系不便公开传讯，便授权“着乡保(或族长、亲友)调处，毋使滋讼”;官府调解即审判官或司法机关主持的调解。调解成为民事诉讼的重要乃至必要环节，构成了中国传统民事诉讼的重要特征。今天被西方学者誉为司法制度中“东方之花”的调解制度，实际上是对传统诉讼内调解制度的直接继承。^[32]

第三，诉讼。尽管中国传统社会一直存在较为完善的国家组织和司法机构，诉讼制度也比较发达，但是在“非讼”意识的支配下，古人认为诉讼是一种导致不安定的因素，因而千方百计予以平息。中国古代司法官吏最惯常使用的几种息讼之术即拖延、拒绝、感化以及设置“教唆词讼”罪。^[33]即使在诉讼中，在中国传统的司法官看来，重要的是解决纠纷，而不是企图通过具体的纠纷解决来建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为规则，他们绕过法律的明文规定自由地裁断案件的情况非常普遍，尤其是在民事案件中，甚至干脆置实定的法律于不顾，而根据情理、道德、习惯和风俗等作出判决。

(三)中国传统纠纷解决机制的经验与启示

以上从解决主体和途径两方面对中国传统社会纠纷解决机制的特点进行了简单的描述，从中可以看出其在各个环节皆表现出多元化的性格。我们今天的法治建设和法律改革离不开中国的传统和现实，传统是现实的一部分，离开了传统就会犯“历史虚无主义”的错误，就会陷入法律移植甚至全盘西化的泥潭不可自拔。正如苏力先生所警示我们的：“不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国问题，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。”^[34]因此，总结历史经验，反思当下的中国实际，会有许多有益的启示。我们认为，这些经验和启示主要有以下两点：

第一，纠纷解决的国家司法与民间自治并存且相互衔接。

在中国传统的纠纷解决中，诉讼和诉讼中的调解属于国家司法，和解、诉讼外调解属于民间自治。两种方式在量上后者多于前者，在质上后者以前者为保障，构成了较为协调的多元纠纷解决机制。这样就为纠纷双方化解矛盾提供了多种机会，而且使大多数纠纷能够于诉讼之外在较为平和的气氛中得到解决，维持了社会的整体和谐，避免了矛盾的激化，这种机制与现代西方兴起的ADR有暗合之势。另外，在中国传统纠纷解决机制中，国家司法与民间自治之间还有切实可行的连接机制。这一机制包括纠纷解决方式适用顺序上的“先礼后兵”模式、民间调解中的“送官究办”模式、国家调解中的“官批民调”模式、司法诉讼中的民事诉讼限制规定，等等。这些机制中虽然含有所谓的“封建毒素”，但无疑是一种理性的机制，“它本着诉讼双方的切身利益，减少诉讼成本，赢得最大的诉求之利。既化解了社会矛盾，又减轻了政府的司法压力。”^[35]

第二，纠纷解决适用规则中国家法与民间法并存且相互补充。

中国传统纠纷解决机制所适用的规则，主要不是国家制定法而是“社会生成法”，它以风俗习惯、伦理道德、乡规民约等形式表现出来。第一，习惯。例如在河北清苑县，如果发生债务人无力偿还债务的借贷纠纷，一般是以债权人“让利不让本”的习惯达成和解。^[36]第二，伦理道德。由于儒家思想的深刻影响，国家法律本身是儒家化的法律，在纠纷解决机制中，伦理道德的适用往往优先于法律适用，“引经入律”、“春秋决狱”已经为法学界所共识，在此无须赘述。第三，乡规民约。如明朝《南赣乡约》简直就是一部微型“民间法典”，其中规定：立约目的是“协和尔民，……息讼罢争，讲信修睦，务为良善之民，共成仁厚之俗”;执“法”主体有约长、约副、约正、约史、知约、约赞;解纷规则是“一应门殴不平之事，鸣之约长等公论是非;或约长闻之，即与晓谕解释”，“凡有危疑难处之事，皆须约长会同约之人与之裁处区画，必当于理济于事而后已;不得坐视推托，陷人于恶，罪坐约长约正诸人”;解纷程序是：凡遇纠纷与过恶，“约长副等，须先期阴与之言，……使其可改;若不能改，然后纠而书之;又不能改，然后白之官;又不能改，同约之人执送之官，明正其罪;势不能执，戮力协谋官府兵灭之。”^[37]

中国传统纠纷解决机制的本质是封建性的，与当时的社会政治经济文化条件相适应，但是，传统机制里面也包含着某些在今天看来仍为合理的因素，尤其是某些观念和方法值得我们反思和学习。这些中国传统法制文明的因素与现代法治理念并无根本矛盾，因而堪称优秀遗产的内容，对这些启示的贯彻和实践，可能是中国建成法治社会与和谐社会的有效途径。