多元纠纷解决方式

多元纠纷解决方式_西部地区纠纷解决机制研究

一、纠纷解决方式的回顾

纠纷是一种社会现象，对纠纷的不断解决为人类社会的发展提供着不竭的前进动力。最原始的纠纷解决方法可能运用武力，但运用武力增加了冒险并经常导致武力升级，以至于纠纷解决永远不会终止。早期血亲复仇被认为是解决财产和个人安全纠纷的唯一合法途径。后来，又出现了依靠誓言和提交神明裁判的法院实践，这些解决纠纷的方法被认为是合法可信的。在神明裁判废除后的几百年，英国法创造了统治者和被统治者都必须遵守法律的原则，这种观念演变成正当程序和承认一些权利是基本的，任何情况下都不得侵犯。当然，权利和程序的演变还不断地受到经济和政治因素的影响。但是，这并不妨碍人们对纠纷解决方式的不倦探索。

就纠纷解决的方法而言，并不是所有的纠纷都必须通过“司法判决”这一正式的诉讼程序来解决。“许多冲突和争议并不涉及法律问题，完全能够通过某种非正式的方式，在不危及社会和平的情况下得到解决。”^[11]不少国家发现，经过很长时期建立的司法审判制度却让百姓感到诉讼程序复杂、过度职业化，结果导致诉讼延迟、效率低下而且费用昂贵。在一些商业和家庭纠纷中，一旦将纠纷诉诸法院，诉讼双方当事人和整个司法系统都会给人留下一个负面印象。诉讼参与人真正的期望，可能是在纠纷解决的同时仍能与对方保持商业联系或与家人保持长期的关系，可能是希望寻求一种比诉讼成本低廉而且快速的方法来解决纠纷，可能是希望在承受最小压力的情况下能带来一个满意的纠纷解决的结果。在这种背景下，许多国家根据本国国情，扩大简易程序的适用，简化程序环节，建立“快速轨道”，鼓励庭前和解，发展调解制度，倡导“替代性纠纷解决方法”（ADR），形成多元化纠纷解决机制。^[12]

多元的社会纠纷，差异的社会矛盾，以及制度规范的滞后性等因素，共同激发对多元纠纷机制的“渴望”，据此，多元纠纷解决机制才有其存在的价值。

二、多元纠纷解决方式之价值理念

（一）社会自治为本位

社会具有自我发展的内驱力，对多元制度生成具有基础性、本体性的意义。一个成熟社会必然要求内生矛盾的自我消解，以求社会关系之良性恢复，体现应有的社会容纳性。在和谐社会建设进程中，自治能力建设是社会建设的重要内容，纠纷解决是社会自治的重要组成部分，“德治”和“法治”构成了和谐建设的基本内涵。社会治理的手段是多样的，除传统文化、道德观念、个人修养外，现代社会建设越来越离不开必要的制度规范、行政资源和司法支持，可以说，运用好司法程序和行政手段解决纠纷已成为国家政权建设的重要方面。

因此，社会建设应以鼓励自治解决为政策制度导向，以家庭、社区、村落、单位等具体细胞单元为支撑，化解社会纠纷于前沿。在基层，国家权力末端行使不宜分工过细，宜由乡镇（街办）主导建立综合性的公共服务网络，为公民提供方便快捷的公共服务，这是当前社区建设、新农村建设和企业成熟转型的应然之举，也是党政机关服务民生、践行执法为民宗旨的应有之义。

（二）制度供给为关键

多元化机制需要多元化的制度供给，多元化的制度供给源于多元化的社会需求，多元化机制实际就是为纠纷解决与制度供给之间的供需矛盾而生，而制度供给的种类和规模在很大程度上决定着多元化机制的发育发展程度。

制度供给的性质属非营利的“公共服务产品”，其范围包括制度规范供给、财政保障供给、组织人事供给、政治思想供给、宣传教育供给等。它必须坚持“以人为本”，重在服务民生，不断满足公民诉求表达、利益协调、矛盾调处、权益保障的增长需要。制度供给应注意保持法治的统一性，同时防止司法权被过度分裂，坚守诉权保障的宪法原则。

当前，多元化机制最迫切需要的是规范供给。由于现实纠纷类型多种多样，公民解决纠纷需求自然也不尽相同，如在地域文化、民族风俗上的不同需求，家事纠纷和技术纠纷的保密性需求，村民和居民的综合性解决需求，商事纠纷的高效性需求等，因此制度规范应充分考虑到公正性、效率性、成本性、明确性等因素的正当性设计，同时注意保障当事人解决程序的参与性，解纷者的权威性、中立性、物质力、影响力等。

（三）国家干预为保障

制度供给既为社会自治提供必要保障，也为国家干预提供正当性依据。国家干预的手段包括文化、教育、宣传、行政等多种手段，其中最重要最有效的是法的干预。在多元化机制设计中，国家干预类似宏观调控之于市场经济的关系，虽不具有本体性地位但不可或缺，也是多元化机制健康运作的重要保障。

国家干预的形式，一是性质干预，即防止民事纠纷的性质转化，如避免刑事化升级演变、群体化规模演变甚至政治化恶性演变等。二是秩序干预，即尽量引导当事人以平和化、个案化的方式解决，或通过其他渠道和程序疏导分流。三是其他干预，包括政策支持、工作考核、审计监督、信访反馈等，以促进多元化机制自身的良性发展与良性互动。

当然，国家干预不得不考虑的几个现实问题是：现行条件下纠纷解决需要一定的运作成本（必要的财政保障），纠纷解决者需要一定的权威依凭（威服与信服来源的正当性），除明确规则外，现行体制下的行政主导性，防止司法承载过重，等等。

三、多元纠纷解决机制概述

（一）多元纠纷解决机制介绍

多元化纠纷解决机制在广义上可分为诉讼和非诉讼两个大类。对后者，世界上比较统一的称谓是“Alternative Dispute Resolution（ADR）”，中文通常从其字面译作“替代性纠纷解决方式”，其实质性意义就是“非诉讼纠纷解决方式”。多元化纠纷解决机制的合理性归因于社会主体对纠纷解决方式的需求的多样性。近现代以来，社会主体对这种多元化纠纷解决机制的需求“更经历了从以国家司法权集中统合取代其他纠纷解决方式，到以ADR全方位地辅助、替代诉讼审判的发展过程”。这种需求的多样性又是基于以下因素而产生的：利益和冲突的多元化，社会主体关系的多元化，价值观和文化传统的多元化以及解决纠纷手段的多元化。^[13]

即使是在ADR运动开展之前，非诉讼的纠纷解决方式就已经被运用。社会上无处不生、无处不在的大量纠纷，在事实上也是通过非诉讼的方式——行政的、调解的、仲裁的、民间的、自救的方式——解决的。其中，非诉讼调解和仲裁等机制相继建立和运用，既适应了满足现代社会主体选择用多元化机制解决纠纷的需求，也有利于缓解司法和社会压力，减少讼累，减轻法院的负担，节约司法成本，加速纠纷解决，更好地维护社会秩序。可以说，所有替代性纠纷解决方法（ADR）的倡导者都有一个共同的根本目标：以诉讼双方可以承受的合理费用快速公正地处理纠纷。

（二）多元纠纷解决产生的历史背景

二战以来，美国等西方发达国家相继出现了“诉讼爆炸”的现象。我国改革开放后，法院案件负担也一路飙升。在这样的背景下，包括我国在内的世界各国寻求诉讼程序之外的纠纷解决方式，建立多元化纠纷解决机制，就成为必然的选择。如今，司法系统是替代性纠纷解决程序的最强烈的拥护者，^[14]商业领域是替代性纠纷解决程序的另一个强大的支持者。

在美国，许多评论者对非诉讼纠纷解决方法的扩大适用寄予希望，希望它们能创造出更符合当事人需要的解决方案，减少对法律和律师的依赖，促进当地社会的更新与发展，改造当事人之间关系，并使受该项纠纷影响的非当事人如离婚夫妇的孩子的痛苦得到减轻或解除。^[15]在当代日本，法院附设的调解（调停）即日本的ADR，“从司法领域到行政领域，并为私人实体所促进的许多领域有可能被广泛采用”^[16]。

当前中国社会正处于一个巨大的转型时期，经济发展的不平衡导致贫富分化日益严重，从而导致了社会矛盾的复杂化，甚至某种程度的尖锐化，如强制拆迁、食品安全、医患矛盾、贫富不均、黑社会等引发的纠纷等，反映在纠纷解决方式上，人民法院需要采取更贴近人民群众的纠纷解决方式以“获取民心”，在“非正式开庭＋正式开庭”的框架下，审理结构更多地向非正式开庭的方向移动，或者是“更多地向非程式化、调解倾斜，向非正式开庭倾斜”^[17]。在非诉纠纷解决机制中，由于ADR强调其他能够代替诉讼审判的纠纷处理解决方式，因而从制度上提高了协商谈判、调解、仲裁、咨询等诉讼外纠纷解决方式的地位和作用。其中，协商谈判是替代性纠纷解决方法（ADR）中最普遍的形式，协商谈判也是和解和调解的前提。在美国律师所接手的各种案件中，“绝大部分是通过协商谈判而非诉讼的方式解决的”^[18]。

20世纪以来，当代社会的一系列重大变化都带来了法与纠纷解决机制的新动向，在诉讼方面出现了所谓“现代型诉讼”，它主要是指有关公害、违宪审查、人权等社会问题的新型诉讼，其特点是无既定的法律规范、涉及集团利益并较大程度依赖于法院的裁量等。这些变化造成了司法的压力和危机，并最终推动了世界范围的司法改革运动，而与此同时，非诉讼纠纷解决方式则以蓬勃的生机迅猛发展，呼应着现代社会纠纷解决的新需求。因此，随着社会的发展以及新的利益冲突和新的纠纷类型的不断出现，随着对替代性纠纷解决方式（ADR）的积极回应，一个新的或更为合理有效的多元化纠纷解决机制的形成，就成为必然的社会选择。

四、多元纠纷解决方式

（一）多元纠纷解决方式的大致分类

1.根据纠纷非诉解决的主体不同

可分为法院附设的诉讼调解、国家行政机关或准行政机关所设或附设的纠纷解决机制，如劳动仲裁机构、消费者协会、民间团体、组织的非诉讼纠纷解决方式、人民调解，由律师主持的专业咨询或法律援助性质的非诉讼纠纷解决办法，等等。

2.按救济途径

可分为公力救济、私力救济和社会救济。公力救济的核心是司法救济，即司法机关和司法程序。此外还有行政机制或准司法机制，主要有行政决定、裁决、行政复议等。私力救济，即所谓“私了”。社会救济，指国家允许并提倡的由民间社会组织，包括公益组织、社会团体和中介机构提供的纠纷解决方式。

3.按纠纷解决方式

可分为协商、调解和裁决。协商是指当事人双方自行谈判解决纠纷，强调当事人双方的合意。由第三人主持的纠纷解决，通常可分为两类，即调解和裁决。调解机构的性质也是多样化的，包括民间调解、行政调解和法院调解等。裁决当然就需要动用司法或准司法手段了。

4.根据所依据的规范体系不同

可分为道德规范、自治规范、村规民约、民族习惯、宗教教义等。社会越发展，法律规范越健全，就越应具有一定的宽容度，尊重当事人自己对规范的选择，允许在纠纷解决中同时适用其他社会规范。

（二）多元纠纷解决方式的具体解读和评价

1.诉讼

诉讼是典型的规范性纠纷解决方式，作为公立救济取代私立救济的结构，它是人类对于纠纷解决方式的革命性创造。诉讼的出现使纠纷的解决能够在和平、公正的环境下进行，由于有了公权力机关的主导，诉讼程序更加专业化，纠纷解决的结构也更加确定、执行更有保障。然而，由于其费用高昂、程序繁琐、期间延迟等固有缺陷，它已经越来越不能适应现代社会成员的纠纷解决需要，面临着越来越严峻的挑战。世界范围内轰轰烈烈进行的民事司法改革无不把公正和效率当做终极目标就是为了弥补诉讼方式的缺陷。

2.仲裁

仲裁是根据当事人的合意，将基于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。作为一种传统的、民间的诉讼外纠纷解决机制^[19]，实践中，它是除诉讼之外最广泛运用的纠纷解决方式。

（1）仲裁的语义分析。仲裁一词，从字义上讲，“仲”字表示地位居中的意思，“裁”字表示对是非进行评价、作出结论的意思。《英汉证券投资词典》（商务印书馆2007年版）将“仲裁”（arbitration）解释为“解决民事争议的方式之一”；《现代汉语词典》（商务印书馆2012年第6版）将“仲裁”定义为“争执双方同意的第三者对争执事项做出决定”。学者杨荣新将“仲裁”理解为由地位居中的人对争议事项公正地作出评断和结论，也就是居中公断之意。^[20]

（2）仲裁的缘起。仲裁作为解决当事人纠纷的一种重要方式由来已久。根据史料记载，仲裁的起源可以追溯到古希腊和古罗马时代。公元前621年，希腊雅典城邦的执政官德拉古把雅典法律写成明文，希腊有了成文法律制度，其中也有仲裁的内容，城邦之间发生争议，常常采用仲裁方式解决。公元前5世纪，古罗马塔克文王朝被推翻，产生了古罗马共和时代。随着商品经济的繁荣，古罗马共和国在公元前454年至公元前452年之间制定法律十二表，这就是举世闻名的《十二铜表法》。《十二铜表法》对仲裁制度作了表述。古罗马著名法学家保罗曾对仲裁下了这样的定义：“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”公元前390年，高卢族侵入罗马，铜表被毁，但仲裁作为处理民商事纠纷的一种重要方式却被流传下来，而且日益发展。到公元中世纪时期，自然经济打破后，生产力进一步提高，为适应商品经济进一步发展的需要，欧洲风行了临时仲裁制度。临时仲裁制度就是根据当事人的约定，在争议发生后，由争议双方各自选择一名德高望重、知识渊博或为人公道、正派的人担任仲裁人，再由两名仲裁人共同选定第三人为首席仲裁人，以此组成临时仲裁庭，对争议进行仲裁的制度。13~14世纪意大利商事仲裁比较活跃，14世纪初出现了国际商事仲裁。14世纪中叶，瑞典确认仲裁是解决民商事经济纠纷的有效制度，14世纪末期瑞典地方法典对仲裁制度赋予了法律地位。极端保守的英国议会也于17世纪正式承认了仲裁制度，但又奉行“法院管辖不容剥夺”的原则，规定法院有权撤销任何排除法院管辖的仲裁协议，甚至规定仲裁庭对法律问题必须作成“特别案由”，呈报法院决定。尽管英国于1892年在伦敦率先建立了仲裁院，但仲裁的独立性问题一直拖至1979年英国公布仲裁法后才获解决。

仲裁在我国传统上称为公断。它作为一种民间解决争议的方式，已经有近百年的历史。据资料显示，我国仲裁始于北洋军阀统治时期，民国10年（1921年）出现了《民事公断暂行条例》，民国16年（1927年）颁布了《商事公断处章程》，民国17年（1928年）有了《商事公断处办事细则》，商事公断处设于商会，对商人之间发生的争议以息诉和解为主旨予以仲裁解决，但其裁决必须由双方当事人同意才发生法律效力，当事人不同意，可以再起诉至法院解决。1930年国民党政府颁布的《劳动争议处理法》，经修改也规定了仲裁程序，其调整的对象是雇主与工人团体或15名以上工人发生的争议。1942年，晋察冀边区颁布的《租佃债息条例》和《关于仲裁委员会的工作指示》，对仲裁的性质、任务和权限作了明确规定。1954年5月，政务院通过了《中华人民共和国政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，1958年11月，国务院又设立了海事仲裁委员会。与此同时，我国的有关法规对仲裁都作了明确的规定。从此我国对现代仲裁制度开始了积极探索，大体上经历了以下四个阶段：

1955~1966年，按照我国有关规定，经济合同只能由主管部门仲裁，而不能由法院管辖，这一阶段的仲裁实行省、市和专区二级仲裁制度，二裁为终局裁决。这一阶段称为“只裁不审”阶段，或者“两裁终局”阶段。

1966~1978年，由于十年动乱，法制破坏，动乱结束后，国家需要治理创伤。这一阶段，仲裁名存实亡，一切经济纠纷主要通过行政手段解决。

1978~1982年，我国恢复了仲裁制度，1979年国家经济贸易委员委等部门联合发出通知，规定经济合同纠纷应先通过仲裁解决，当事人对裁决不服，可以向法院起诉，这样仲裁对于解决经济纠纷来讲成了诉讼的前置程序。这个阶段，事实上是二级仲裁，又是两级裁判，因此称为“先裁后审”阶段，或者“两裁两审”阶段。

1982~1993年，我国经济体制改革正处于探索阶段。1981年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国经济合同法》规定“经济合同发生纠纷后，当事人既可以向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。这个阶段称为“可裁可审”阶段，亦称“一裁两审”阶段。

1994年以来，由于我国经济体制已经定位为市场经济，国家加快了制定仲裁法的步伐。1994年3月8日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国仲裁法》，该法按照国际惯例对我国原有的仲裁制度进行了重大改革，规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷实行或裁或审和一裁终局制度，而且规定当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。这个阶段为“或裁或审”阶段，或者称为“一裁终局”阶段。

（3）仲裁的法律解释。仲裁作为一种解决纠纷的制度，中外学者对其有不同的定义和解释。法国学者Fouchard说：“仲裁是一种明显初级的争议解决方法，因为它包含着将争议交付给当事人选定的普通人来解决争议，而传统上普通法国家对仲裁怀有敌意，认为它是一种过于原始的公正。”^[21]英国学者Alan Redfern和Martin Hunter追溯仲裁的含义来源，认为“仲裁是一种解决争议的方法，其实践来源于法律的母体，在国家设立法院后，寻求法院来解决纠纷是一种自然的结果；之后，由于当事人希望通过较为非正规和费用较少的方式来解决争议，他们不愿意再寻求法院解决，转而将争议交付仲裁”^[22]。荷兰学者Pieter Sanders认为并不存在公认的仲裁定义，但是可以根据对仲裁的理解对仲裁作出具体描述：“根据有效的仲裁定义，当事人可以将他们之间已经产生的或者将来有可能产生的争议交付给他们自己选定的私人解决和作出有约束力的决定。仲裁协议的一个后果是，法院本可享有的管辖权因此而被排除。原则上进行仲裁程序的方法留给当事人决定。当事人是仲裁程序的主人。只有当事人不能规定程序或选定一套仲裁规则时，仲裁员或试用的仲裁法才出面做出补救。程序结束于一份裁决，依例在法院的有限控制下，裁决可以视同法院裁决予以执行。最后，由私人裁判者作出的判决，在有限的时间内可以任由不满意的当事人进行质疑。对裁决的追求措施是仲裁程度的结尾。”^[23]

在国内，许多学者也从不同角度对仲裁进行了阐释。韩德培教授认为“仲裁是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他们之间的争议交付第三者居中评断是非，并作出解决，该裁决对双方当事人均具有约束力”^[24]。范愉教授认为仲裁“是根据当事人的合意，把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决和纠纷解决的方法或制度”^[25]。

据此，国内外学者们关于仲裁的法律释义并不存在根本分歧，但国外强调仲裁是一种私人的争议解决方式，而国内则将仲裁描述为一种准司法性质的纠纷解决方式。无论如何，仲裁都具有以下特征：一是仲裁是一种争议解决方法；二是必须经当事人同意；三是由中立第三方做出评判；四是第三者裁判最终能够解决争议。

（4）仲裁的构成要素。

第一，仲裁当事人。仲裁程序的当事人比诉讼程序的当事人享有更大自主权，甚至可以这样说，一旦当事人将争议送交法院，则他们就几乎不能主宰纠纷的解决。在中国，甚至当事人撤诉的要求能否被准予都要取决于法院的看法；而在仲裁程序中，当事人自始至终地控制着纠纷解决的过程。首先，仲裁程序的选择以双方当事人自愿为前提，从心理上说当事人双方都愿意将争议事项交给某一仲裁员或仲裁庭解决。而诉讼则不同，不同内容的纠纷有明确法定的程序，由不得当事人选择。其次，对于纠纷解决中诸多事项，例如仲裁庭选择、成员组成等，都是在当事人自愿的基础上，由双方协议确定的。因此，仲裁是最能体现当事人意思自治原则的争议解决方式。

第二，仲裁人。仲裁人是受当事人选定，就争议事项作出最终裁决的个人或机构，它存在的正当性来自于当事人双方的合意和国家的认可。与法院相比，仲裁人具有以下特点。首先，仲裁人一般具有较高的专业素养。根据我国《仲裁法》的规定，仲裁机构都备有分专业的、由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择。在很多特定领域，以专家身份作为纠纷解决者的仲裁员往往比法官更适合作出纠纷解决的决定。其次，仲裁员往往比法官更能游离于当事人双方的利益关系之外。尽管有回避制度可以排除纠纷解决中的关系因素，但是诉讼法一般都规定回避的准许必须有充分的理由。仲裁员的选任则完全依赖于当事人的意愿。

第三，仲裁规则。仲裁规则指仲裁程序运行所遵守规则的总和，包括仲裁程序法、仲裁程序规则和实体法。

仲裁程序法是指一国制定或多国通过订立国际公约所制定的支配仲裁程序的法律原则和规则的总和。^[26]它除了调整仲裁庭内部程序外，还调整仲裁庭的外部事项，如法院对仲裁裁决的撤销等。而仲裁程序规则仅调整仲裁庭内部程序，如仲裁员对仲裁程序的一般权限、文件送达、证人作证、仲裁裁决的时间和形式等。

仲裁实体法指仲裁庭已作出裁决的实体法律，它是确定双方当事人权利义务，判定争议是非曲直的主要依据，对争议最终裁决的作出具有决定性意义。现代国际商事仲裁的实践表明，对于实体法的适用，仲裁庭应当首先尊重当事人的选择，这恰恰也体现仲裁过程对纠纷当事人意思自治的保护。

3.调解

（1）“调解”的语义解释。在英文中“mediation”和“conciliation”都可翻译为调解。英国学者卡尔·麦基就把“mediation”定义为“在中立第三方的介入下，纠纷当事人就争议解决达成协议的一种形式”。国外有关“调解”一词的分歧主要在于“mediation”和“conciliation”内涵的理解和具体运用上。许多学者倾向于将“mediation”和“conciliation”解释为具有相同涵义，也有学者认为二者内涵不同。Neil Kaplan就认为“conciliation”是一个第三者努力将当事人集合在一起，并协助他们弥合争议的一种程序，而“mediation”被认为是自愿的、非拘束力的、私人的争议解决程序。^[27]可见，在国外，调解是一种无法律强制力的，由当事人自愿选择的一种纠纷解决方式，调解人在纠纷解决过程中保持中立，纠纷双方依旧掌握主动权和处分权。

在国内，《辞海》把调解定义为“通过说服教育和劝说协商，在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。在我国，是处理民事案件、部分行政案件和轻微刑事案件的一种重要方法”^[28]。《中国大百科全书》（法学卷）对调解的含义做了如下解释：“双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群众组织认为有和好的可能时，为了减少讼累，经法庭或者群众组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是谓调解。”^[29]我国的调解，不仅仅由社会参与，更有来自国家公权力的参与，它体现的本质是通过中立方在纠纷当事人之间穿梭、沟通、协商，从而促使纠纷者达成协议的过程。

以上观点不尽相同，但也都昭示了调解的本质，即在第三方的协助下达成协议解决纠纷的活动。

（2）调解的概念和特征。调解的定义存在多种不同的说法。国外有学者从两个角度对调解下了定义：“从理论角度来说，调解是这样一个过程，在该过程中，‘纠纷主体在一名或多名中立者的协调下，系统地对纠纷中的争点进行分析。考虑各种可能的解决方法，最终达成一个能满足各方需要的解决方案。”^[30]从实践角度来看，调解是“一个纠纷解决的过程，纠纷主体与调剂人就纠纷进行交流，然后试图协调他们之间的不同意见”。江伟教授将调解定义为：“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动。”^[31]总体而言，虽然存在不同观点，但对当事人合意、调解人无权就争议施加强制力等描述是一致的。

综合上述分析，本书将调解的法律内涵确定为：在第三方协助下进行的、当事人自主协商的纠纷解决活动。

调解是一种传统的非诉讼纠纷解决制度，在各种非诉讼纠纷解决制度中历史最为悠久。调解程序的常态，体现为一名旨在帮助纠纷当事人达成和解协议的第三人的介入。调解是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活动，具有以下特征。

第一，纠纷解决主体在调解中具有决定性作用。调解程序的开启以当事人自愿为前提。从程序上来看，调解的启动、调解规则的适用、调解员的选定等都取决于当事人的意愿。对于纠纷实体解决方案的形成，当事人享有决定权。

第二，调解员作为中立第三方只对纠纷解决提供协助。与其他纠纷解决程序相比，调解的最大特点就在于中立第三方的协助。第三方的协助对当事人之间的纠纷解决具有重要作用。由于缺乏经验以及意见分歧较大等原因，当事人往往难以通过直接协商达成协议。对于这种冲突，诉讼和仲裁程序采用的对策是将当事人解决纠纷的权利完全让渡给法院或仲裁机构。调解程序本身则是一种人际间信赖关系的延伸，为了使当事人双方在争议问题上达成妥协，调剂人甚至可以有限度地放弃中立地位，积极地引导程序的进行，使当事人更容易达成和解。

第三，纠纷解决所依据的规则具有很强的灵活性。调解无需遵循严格的程序，当事人可以根据纠纷的特点、彼此的关系和各自的需要选择正当的程序。因此，调解往往是在一种非对抗性的、和谐的气氛中进行的，争议双方完全可以自由地阐述自己的观点和意见。在解决纠纷的实体依据方面，除现行法律法规外，还包括地方惯例、行业标准、乡规民约、公共道德标准、通行的公平原则等。

（3）调解的不同类型。由于历史传统以及调解实践的差异，世界各国的调解形式多种多样。根据不同的划分标准，可将调解分为以下几种类型。

第一，以功能为标准，调解可分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解和治疗型调解。

判断型调解是指调解人主动寻求合乎法律规定的解决方案，并向当事人展示其判断，双方当事人以该判断为中心寻求合意，进行纠纷解决。调解人的判断本质上是对审判结果的一种模拟，这种模拟有助于当事人认清自己成功的概率，以及可能的纠纷解决结果，从而促使当事人考虑通过和解解决纠纷。

交涉型调解是指当事人双方在估量可能的解决结果以及解决成本的基础上寻求对自己最有利的解决方案的调解类型。这一类型的调解是基于当事人在衡量所期待达到的目标和所愿付出的成本之后，通过自身的权衡选择而进行的。交涉型调解以资源为原则，调解程序和调解方案的提出等事项的决定权均来源于双方当事人的合意。

教化型调解是指以发现调解自身特有的正义或所谓另一种正确的解决作为主要任务，谋求纠纷“圆满的解决”的调解类型。这种类型的有限在于调解过程不需要具有专业法律知识或受过专门法律训练的专家参与，因而可以节约纠纷解决的资源和成本。

治疗型调解是把纠纷视为人际关系的一种病理现象，并试图通过人际关系调整方法来治疗病变。治疗型调解更像是一种心理治疗，经常适用于解决邻里纠纷、家事纠纷和人事纠纷。

第二，根据调解人的身份和性质不同，将调解分为法院调解、民间调解和行政机关调解。

法院调解，也称诉讼中调解，指在诉讼过程中，在法官的主持下对案件进行调解。与传统的调解程序不同，法院调解具有强制性，而且调解人是法官。法院调解是一项颇具中国特色的制度，因此被外国誉为东方经验。它所形成的调解书具有与判决书相同的效力，当事人可以直接据以申请强制执行。

民间调解主要是指在非司法性和非行政性的民间组织、团体或个人主持下进行的调解。在我国，民间调解主要是指人民调解，但也包括其他非正式的调解形式，如居委会调解、村委会调解、邻里调解等。人民调解是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规、规章和社会公德等，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，促使当事人双方互谅互让，平等协商，自愿达成协议，从而消除纠纷的一种群众自治活动。

行政调解主要包括行政机关在日常管理和工作中附带性的纠纷解决和行政机关专门设立的行政性非诉讼程序（ADR）。行政机关的调解具有权威性、高效率和低成本的优点，而且调解协议的履行也有一定的监督保障，因此具有重要的时间价值。

第三，根据达成的调解协议是否具有强制执行力，可将调解分为有强制执行力的调解和无强制执行力的调解。

有强制执行力，是指调解协议对当事人具有法律约束力，当事人必须执行协议内容，否则另一方可以向法院申请强制执行。比如法院调解、仲裁调解。而无强制执行力的调解则与之相反，协议无强制执行力，一方当事人在达成调解协议后如果反悔，另一方无法申请法院强制执行调解协议。

4.谈判

（1）谈判的语义解释和特点。谈判“negotiation”是一种“旨在相互说服的交流或对话过程”^[32]，其实质是一种双方交易活动。印度学者马海发·梅隆将其解释为“双方或者多方当事人为寻求做某事或不做某事的合意所进行的一系列信息传递或交换过程”②。谈判的目的是达成解决纠纷的协议。

在汉语中，谈判既是一个合成名词，也是一个合成动词，由“谈”和“判”组成。“谈”意味着通过语言的交流和各种技巧及策略的实施，以期达成利益分配上的共识。“判”则意味着对“谈”所引出的结果的判定，并对谈判的结果做各种量化的约定，包括责任、权力和利益等。综上所述，人们不难从谈判的一般规律上看出谈判的以下几个特点：

第一，互动性。“施”“受”二者兼而有之，所以称之具有互动性。因为谈判是在双方或多方间展开，通过语言的交流和利益的互换得以完成。单方面的施予或单方面的承受都不能称之为谈判。换言之，单方面的施予根据不同情况，可冠之以赠送、授予和援助等名目，而单方面的承受则可冠之以笑讷、接受和受援等。

第二，双重性。“冲突”“合作”相依并存，所以称之具双重性。因为“冲突”和“合作”本是一对双胞胎，同时孕育在谈判的母体里。而谈判中，如果双方没有利益上的冲突，就不存在双方的所谓合作，谈判即不成立。如果没有双方的合作，双方利益上的冲突也不会有正面的结果，谈判同样不能成立。正是因为“冲突”和“合作”普遍存在于人际间各种交往活动，谈判才应运而生。

第三，不等性。双方获利终有所别，所以称之具不等性。因为谈判双方的背景不同，即谈判的资本不同，因此在利益分配上也不可能做到真正意义上的“二一添作五”。谈判可以是互惠的，但不可能是绝对平等的。在国际贸易谈判中，你在甲国实现利益，我在乙国实现利益，两者之间不可能没有获利上的差别。

第四，公平性。之所以称之具有公平性，是因为谈判的结果均为双方自愿接受。在谈判桌前，参加谈判的任何一方都有对谈判结果的否决权。无论谈判的结果在客观上多么不平等，你一旦认可，表示同意，即说明你情愿接受它，公理则判定这样的谈判是公平的。

（2）谈判在纠纷解决中的含义和特征。在纠纷解决的意义上，谈判就是双方当事人为了达成和解（特别是诉讼外和解）的协商交易过程或活动。作为历史最为悠久、使用最为频繁的纠纷解决手段，谈判一般限于由纠纷当事人通过意见沟通与利益主张的妥协以最终达成和解。

谈判的特点是一般不存在第三方决策者或参与者，而完全由当事人自己通过沟通磋商就能和解，谈判和其他纠纷解决方式的最大区别也就在于此。谈判的整个过程都不具有任何强制性，它是一个自愿的过程，甚至任何一方都可以随时拒绝参与谈判。但是，当事人的合意具有契约的效力，对一方不履行和解协议的行为，可以依据合同法的原理，按照违约行为予以救济。

当然，谈判也存在一定局限性。首先，谈判的前提是自愿，一旦谈判不能朝着解决纠纷的方向发展，当事人的对立情绪可能会越来越严重，谈判很可能无法继续。其次，谈判缺乏一个中立第三人，它形成的解决方案就存在是否公平的问题。

5.其他纠纷解决方式

（1）法院附设仲裁。法院附设仲裁于1978年起源于美国，到目前为止已经是联邦法院最频繁使用的纠纷解决方式之一。案件起诉后，法院立即决定是否进行仲裁。代理律师须向法庭建议证据公示所需时间并从法院提供的名单中选定仲裁庭、仲裁员。如果当事人在仲裁员作出裁决后的特定时间内没有要求重新审判，该裁决即成为终局裁定，对当事人有约束力。

（2）简易陪审团审理。在简易陪审团审理程序中，当事人向顾问式的陪审团作简要陈述，由该陪审团作出裁决。当事人根据简易陪审团作出的裁决预测案件的正式审理结果，以使当事人对自己在正式审判中所处的优劣地位形成更为客观的认识，从而有助于达成和解协议。

（3）早期中立评估。法院采用早期中立评估程序一般是在案件进入诉讼阶段但尚未开始审理准备之时。在该程序中，专业权威人士在当事人双方作简短陈述后，对证据的证明力和观点的合理性作出评价，并提供对案件无拘束力的解决方案。当事人在诉讼初期就可以获得关于案件事实和法律问题的信息，降低他们不切实际的预期，从而促成和解。

（4）微型咨询法庭。在微型审理中，由一位中立的主持人对案件进行审理，双方当事人向该主持人陈述纠纷的事实并表明自己的利益主张。主持人听完后，将案件延期处理，并尝试在他们所陈述的事实基础之上，通过促成当事人进行磋商以最终达成和解协议。

（5）调解—仲裁。当事人在调解过程中即使无法就争执达成一致的意见，也会采取措施以避免调解最终一无所获。为此，当事人在事前可以通过签订合同，约定一旦调解无法就所有争执事项达成和解协议，可以赋予调解人转为仲裁人角色的权利，并作出一个具有拘束力的决定。

（6）聘请法官。在当事人双方的合意下，由法院指定一名裁定者，通常是退休法官，由其主持一个与正式审判相似的审理过程，为当事人提供一个举证和辩论的机会，并由受聘法官做出一个包含事实判断和法律依据的判决。由于当事人事先有受其约束的约定，因此该判决可作为终局性的决定，具有法律上的强制力。