多元纠纷解决机制的域外经验

二、多元纠纷解决机制的域外经验

多元纠纷解决机制的建构必须与社会的需求和条件相适应。随着社会和法治多元化的发展，当代世界各国的多元纠纷解决机制也经历了一个发展的过程。在这一过程中，传统的司法诉讼逐渐转型，ADR逐渐融入到现代社会的调整系统中，为适应社会的需要，新型的ADR又在不断产生。多元纠纷解决机制的构建过程中，ADR在当代的发展代表了世界各国在纠纷解决方式中的总趋势。然而，由于文化传统、社会经济制度和法律体系以及诉讼制度等诸多方面的不同，其中既包括西方国家20世纪逐步发展起来的现代ADR，也包括一些国家基于传统形式建立、发展并纳入现代纠纷解决机制的各种纠纷解决方式。追根溯源，世界各国各类的多元纠纷解决机制实际上是基于不同的时代背景和理念。^[38]对此，范愉教授在其《非诉讼解决机制研究》和《非诉讼程序(ADR)教程》书中进行了详细的综合性的介绍。本文重点关注东方的日本和西方的美国，考察它们的非诉讼纠纷解决机制(ADR)理念与实践，并试图在综合分析比较的基础上，为我国多元纠纷解决机制的构建提供有益的经验。

(一)日本的ADR——传统的调停及其发展

在纠纷解决过程中，相对于西方国家而言，东方国家对非诉讼解决机制似乎更情有独钟，以至于许多比较法学家都把ADR程序的利用作为远东法系的重要特征之一。这些传统ADR程序，往往在纠纷解决方面显示出极大的优越性和作用，甚至曾经能够形成与诉讼制度分庭抗礼的局面，时至今日，也仍然保持着旺盛的生命力，并基本完成了向现代纠纷解决机制的转型。应该说，这些传统型ADR程序是现代ADR的实践渊源之一。然而，随着社会的发展，其功能和地位也在发生微妙的变化，特别是在与当代新建立的一系列现代型ADR的相互协调和结合上，表现出许多新的特点和趋势。本部分着重考察和分析日本的调停制度及其现代发展。

1.日本调停制度沿革与ADR多元化趋向

日本调停制度的历史可以追溯到德川时期，现代民事调停制度的建立始于第二次世界大战之前制定的一系列调停法。其特点是，根据纠纷类型的不同，分别适用不同的调停程序。这些调停制度通过昭和十七年(1942年)制定的《战时民事特别法》被加以扩大，成为战时纠纷解决的一般制度，与诉讼审判制度形成了密切的联系。第二次世界大战以后，于昭和二十六年(1951年)制定了《民事调停法》，将除家事和劳动争议以外的各种调停制度加以统一，形成了沿用至今的民事、家事两大调停制度。

日本建立民事调停制度的社会背景是，当时仿照欧洲大陆法建立的民法制度不适合社会的实际需要，根据民法规范通过诉讼程序解决特定的纠纷，结果往往不尽如人意。因此，急需寻求一种过渡性的途径，缓解西化的法律体系和诉讼制度与本土社会现实的矛盾。^[39]对于日本的调停制度的评价，从基于和平精神、展现良好风俗的礼赞论到抑制权利主张的封建遗留制度的批判，各式各样的评论交错繁杂，不断成为议论的中心。日本调停制度设立后，很长时间利用率始终居高不下，而且调停成功率相对较高。然而，第二次世界大战以后调停制度达到最高点之后，开始呈逐年下降的趋势，时至今日，利用民事调停解决的纠纷，无论是数量还是与审判的比率都继续呈减少的趋向。其原因既有社会发展和当事人在纠纷解决中的选择的变化，也有因诉讼程序改革和其他ADR程序的建立带来的影响。同时，也表明这一制度本身存在着某些问题，不能满足当代社会解决纠纷的要求。

然而，尽管如此，很少有人认为应该取消这一制度，而在致力于探讨改进和加强其机制的运作。日本在20世纪70年代以后，更加注重多元纠纷解决机制的协调发展，一方面，发挥诉讼中和解的功能;另一方面，各种行政性和民间纠纷解决机构应运而生，在解决特殊类型纠纷中发挥着日益重要的作用。例如，目前行政性的纠纷解决机构有公害调整委员会、劳动委员会、建设共事纷争审查委员会、消费生活中心等;民间的纠纷解决机构有东京都贷款业协会、东京银行协会、东京都住宅建筑交易业协会、日本信用咨询协会等，并且在各地还设有各种法律或律师咨询中心，为公民的纠纷解决提供法律援助。^[40]日本法学界普遍认为，这些发展了的ADR既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值。

2.日本ADR的特点与启示

通过以上的考察可以看出，日本的调停制度与西方现代的ADR不同，它是基于完全不同的文化传统、价值理念和社会需要发展起来的，这也决定了日本ADR的一些特征：^[41]

首先，调停的建立成为日本在实现法治现代化进程中的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突，并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。在这一点上，调停制度适应了日本国民的传统文化和社会心理，成为沟通移植而来的法律规则、制度与本土社会生活之间的桥梁，弥合了历史传统与现代法治的割裂，有利于构建新的社会秩序和培养现代法治意识，对我们今天的法治建设、司法改革和建立多元纠纷解决机制具有重要的借鉴意义。

其次，日本的调停制度和由此发展起来的ADR并不是为了应对所谓“诉讼爆炸”，而是一种“自然选择”。与西方不同，在日本一个独特的现象是，即使在社会实现了现代化、经济进入高速增长期以后，在对待司法诉讼的态度上，日本人也并没有显示出所谓的现代意识，以至于诉讼增长缓慢。此后尽管日本对诉讼制度进行了许多改革以进一步扩大民众利用司法之路，但这些改革并没有使得诉讼有明显增加。相反，日本社会更注重ADR的利用，建立和发展起更加多元化的非诉讼纠纷解决机制，以至于日本律师基于自身利益对ADR持一种不看好的态度，因为“在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减”。^[42]我国的文化传统和社会心理与日本有许多相近之处，ADR在日本的普遍应用告诉我们，如果片面的把改革放在司法和诉讼制度上，这本身是一个误区，必须在非诉讼纠纷解决机制的建立和完善上下功夫，多元纠纷解决机制适应了多元化的社会需求，具有广泛的社会基础和发展前景。

最后，对于非诉讼纠纷解决机制本身，日本对其认识和利用方式也注重多元化。日本太田胜造教授所做的实证调查表明，法律在ADR中的作用存在三种不同模式：第一，强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式，广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心;第二，以人情作为弥补与现实之间差距的工具，但法律仍为主要标准的ADR模式，适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会;第三，由调解员针对案件自由裁量，在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。日本这种对ADR的多元化认识和利用方式，使得ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式，也更适合日本社会和当事人的实际需要。^[43]这些特点表明，在构建多元纠纷解决机制的过程中，既要实现解决主体、解决途径的多元化，也应注意解决依据或规则的多元化，不能够抱住成文的法律规则不放，综合运用习惯、道德等多种规范，追求纠纷解决的实际效果。

(二)美国的ADR——可与诉讼分庭抗礼的体系

美国是当代ADR最积极的推动者，这一点似乎与我们对美国的印象非常不相称。长期以来，美国是一个被认为人民“好讼”的国家，美国也被描述成为万事依赖法庭解决纠纷，期望法官成为社会冲突的最后仲裁人的一个独特诉讼文化的国家。然而，据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并未通过审判而是通过仲裁、调解等其他方式解决的。^[44]虽然中美两国在文化传统和法律制度上相去甚远，但作为纠纷解决的方法和机制，美国的ADR对于我们还是很有借鉴意义的。

1.美国ADR的历史发展与现状考察

其实，美国ADR的实践早已存在，美国现代ADR的发端甚至可以追溯到19世纪中叶。但就总体而言，直至20世纪20年代之前，美国法院对于ADR程序的态度并不积极。“替代性纠纷解决办法在每一种文化中都有其历史渊源，但美国联邦法院系统接受替代性纠纷解决办法还是在1925年通过《联邦仲裁法案》之后。在此之前，美国法院一直对替代性纠纷解决办法持排斥态度。要么拒绝执行其决定，要么把合同中的仲裁条款看成是可任意取消的。”^[45]美国近几十年ADR的迅猛发展，除了与其诉讼制度和诉讼压力有关的各种原因和理念等因素之外，还必须提到的是，美国是一个多民族、多文化的国家，这种多元化的社会结构也是其发展多元纠纷解决机制的社会条件之一。

美国ADR的发展经历了以下几个阶段，同时伴随着观念的更新：(1)20世纪30年代，美国劳资矛盾突出，纠纷不断，为缓和双方尖锐对立，维护社会利益，中立第三方介入纠纷的解决过程，运用调解方式使双方妥协，进行“社会干预”。(2)在劳资纠纷之后，美国在家事法领域运用调解，通过拥有心理学知识的人对婚姻双方进行心理上的疏导，解决感情危机，维系婚姻家庭关系。(3)60年代美国联邦政府资助设立了全国性的“近邻司法中心”，州政府、教会、慈善团体和其他地域组织资助设立了社区调解中心。这些机构依靠社区的民众通过调解解决纠纷，实现自治体内的个人自治。(4)七八十年代，由于法院积案如山，法院鼓励法官和职员积极管理案件，运用ADR尽可能在诉讼程序早期阶段促成当事人和解以节约司法资源。(5)80年代，开始出现让纠纷双方甚至所有“利害关系人”进行沟通、合作，寻找利益交叉点，从而达成一致的方式。(6)进入90年代，退休法官和专业律师积极参与对纠纷的评价工作，试图从权威人士的角度，对当事人诉讼的前景进行评估，为当事人纠纷解决途径的选择作参考。从立法方面看，美国的法院附设ADR和强制性的ADR发展很快。1990年，美国颁布实施了《民事司法改革法》，要求所有地区法院开展一个在地区内减少成本和迟延的特别计划，要求扩展并增加ADR的使用。1996年10月克林顿总统签署了《行政纠纷解决法》，允许政府部门利用ADR解决其合同纠纷，承诺政府机构遵守仲裁协议的约束。1998年10月，克林顿总统签署了《ADR法》，进一步推动ADR的利用，并授权联邦地区法院制定具体规则。目前，许多州都已经制定了ADR法。ADR已成为美国多元纠纷解决机制的重要标志。^[46]

美国的ADR形式多样，从纠纷解决主体来看，既有非赢利型的ADR，如美国仲裁协会(AAA)在全国设有35个办事处，也有为解决商事纠纷而出现的赢利型的ADR，如司法仲裁调解机构，还有按行业和地域划分的ADR，不一而足;从途径类型上看，包括调解、仲裁、调解—仲裁、小型审判、早期中立评价、简易陪审团审判等。据统计，由于各种ADR的运行，现在在美国只有不到5%的起诉案件真正经过审判程序，大部分案件已经通过各种ADR得以解决。^[47]

2.美国ADR的特点与经验

通过上面对美国ADR历史发展与现状的分析，可以看出美国ADR大致有以下几个特征：

首先，ADR的发展经历了一个实践探索和理论认识的过程，在这一过程中，建立在现代经典法治理念上的、法院和司法诉讼在社会生活中占有重要地位的美国，随着社会的发展变化，面对“诉讼爆炸”的现实危机，在后现代主义思潮的影响下，依据在差异中重视整合社会关系的理念，最终采取了灵活的应变措施，以多元化的纠纷解决机制替代和补充司法的中心地位。表现为：对当事人自治的提倡和重视;鼓励当事人通过利益衡量及协商妥协解决纠纷;赞成并积极试验和推行各种新型ADR，以替代诉讼和审判。这充分表明，随着社会生活的不断发展变化，法治观念和法律制度必须做出改变，多元化的社会存在必须建立多元化的纠纷解决机制，这是马克思主义唯物史观的根本要求。

其次，美国ADR的发展得到了从政府到社会、从法院到当事人、从产业界到理论界的全方位支持，其中法院的民事司法制度改革直接促进了ADR的革命，使其发展到一个新阶段。与此同时，民事诉讼程序改革还推动了法院职权主义和法官调解的发展，使美国的纠纷解决机制和民事诉讼制度从整体上发生或正在发生一场深刻的变革。这说明，多元纠纷解决机制的建立是一个社会系统工程，需要国家、社会和个人的共同参与，而国家在这个过程中必须起到更为积极的作用。而且在这个过程中，诉讼机制和非诉讼机制会实现良性互动，不仅可以有效地推动社会自治，而且也会使得司法诉讼更好地发挥其功能，最终有利于纠纷解决，推动社会和谐。

再次，美国已经创设了多种ADR技术并经常性地使用，如调解和仲裁的方法。ADR这个术语涵盖解决纠纷过程中一个广阔的领域，在这个领域内除了每种方法都是相对于诉讼的另一种选择外，许多方法之间几乎没有什么共同点。诉讼当事人、律师和法官经常采用目前的ADR程序或创造一种新的方法以达到该法律纠纷的整体需要。为了涵盖这些新技术，ADR技术在不断地扩展。从ADR的运作方式看，传统与新型形式共用，自治性与强制性手段并存，功能各异的ADR围绕法院及其判决形成了一个辐射圈，构成了一个多元化的纠纷解决系统。因此，ADR本身是一个开放的体系，在构建多元纠纷解决机制的过程中，我们不能自我封闭，必须立足中国实际思考中国问题，实事求是地研究中国的纠纷解决机制及其发展问题。

最后，在美国，ADR方法出现并不意味着要削弱传统的法院体系。ADR这些选择方法通常用于那些诉讼不是最佳解决方案的案件，有时也可以与诉讼方式混合使用。这是因为此时双方既想探究其他替代方法，同时也想保留在任何情况下重新采用传统诉讼方式的权利。^[48]美国的法院附设ADR发展极快，这在某种程度上扩大了法院的权力范围。这说明我们在司法改革和构建多元纠纷解决机制过程中，司法系统没有必要过于焦虑，担心自己的地位和权威，必须彻底抛弃本位主义的狭隘观念，在改革中寻求发展。