教育法学的产生与发展

第二节　教育法学的产生与发展

一、国外教育法学的发展

教育法律思想在古希腊时期就有了。柏拉图在其《理想国》中就主张“全部教育公有，教育由国家负责，由国家控制”。亚里士多德在其名著《政治学》中对教育立法问题给予了特别的关注，他说:“少年的教育为立法家最应关心的事业。这种论断的两项理由:(1)邦国如果忽视教育，其政制必将毁损。一个城邦应常常教导公民们能适应本邦的政治体系(及其生活方式)……(2)人要运用每一种机能或每一种技术，必须先行训练并经过相当的复习，使各为之适应。”他接着还说，“既然一城邦就全体(所有的公民)而言，共同趋向于一个目的，那么，全体公民显然也应该遵循同一教育体系，而规划这种体系当然是公民的职责。”所以他认为“教育应该订有规程(法制)以及教育应该由城邦办理这两点已经明白论定。”^[33]文艺复兴时期及其后，世俗国王的权力开始扩大，要求国家对教育负责的呼声也多了起来。莫尔(Thomas More，1478－1535)在其《乌托邦》中就主张普及教育，人人受教育。在宗教改革时期，德国原有的宗教教育制度被打破，教育制度出现了混乱，马丁·路德(Martin Luther，1483－1546)立即开始了重建教育的工作，主张国家建立学校并在必要时强制入学。启蒙运动时期，爱尔维修(Helvetius，1715－1771)提出国家应该办公民教育。狄德罗(Denis Diderot，1713－1784)认为人人有受教育的权利，因而应该实施普及初等义务教育。孟德斯鸠(Baron de Montesquieu，1689－1755)在其名著《论法的精神》中专门对教育法律问题进行了论述，他认为:“教育的法律应该是我们最先接受的法律。”^[34]但这些论述只是一些教育法律思想，还谈不上是教育法律研究。

教育法律的理论研究是从19世纪开始的。行政管理学的创始人——德国行政管理学家施泰因(L.V.Stein，1825—1890)——首先倡导国家运用法律对教育事业进行干预。他认为，教育事业是公共事业，国家应以立法的形式对其干预，并提出了干预的原理、内容、根据和界限，从而开创了对教育立法问题的理论研究。其研究主要是在行政法的范围内。美国公立教育的创始人贺拉斯·曼(Horace Mann，1796—1859)对教育法制问题进行了研究并推动了教育法制化的进程。他认为，为了建立强大的共和国，必须培养理想的公民，为此就必须广泛地实行普及义务教育，为实现这一点就必须建立免费的公共教育制度。他还从自然法的角度论证了普及教育的合理性，“遵照上帝的律令和一切文明社会的法律社会有义务保护儿童的自然寿命”，“婴儿的生命即使还没有出生，也是不可侵犯的”，^[35]社会有责任对儿童进行教育，如果社会放弃这种责任，就等于“既给予一个人生命，然后又使这个生命遭受无知、贫困和恶习以及随之而来的一切灾难的折磨”，^[36]这是法律所不能允许的。

由于社会经济和科学文化的发展以及普及教育的需要，德、法、美、日等国家和地区在18世纪中期之后陆续颁布法令，以立法的形式实施义务教育。如德国普鲁士早在1763年和1794年先后颁布义务教育法令，美国马萨诸塞州在1852年颁布义务教育法令，英国在1870年颁布教育法律，法国在1881年和1882年先后颁布教育法令，日本在1886年颁布教育法令。^[37]这些教育法律的颁布有力地保障了这些国家和地区义务教育的实施。同时，教育法律的实践在客观上又要求人们对法律问题进行研究。但早期的研究主要是从行政或从一般法学的角度进行的。20世纪50年代以来，随着教育法制化进程的加快，教育法律问题也日益复杂，单靠行政学或一般法学的研究难以揭示出教育法律的复杂关系，教育法律理论研究就开始作为独立的领域进入研究者的视野，“教育法学正在崛起”。^[38]

德国是立法最早的国家之一，也是较早研究教育法律问题的国家。前面提到的行政管理学家施泰因是率先研究教育法律问题的学者。德国国际教育研究所的黑克尔(Heckel，H.)与他人合作发表了《学校法学》，该书对学校制度的法律构成及其管理、教师的法律关系、学生的权利与义务、学校的权利与职责等方面的法律问题进行了系统的论述。该书被认为是世界上第一本系统的教育法学著作，多次再版，在西方颇具影响力。20世纪60年代以来，由于教育法治的进一步深化，又有不少的教育法学著作问世，如黑克尔在1967年出版的《学校法与学校政策》，联邦德国著名的宪法学家克莱因(Klein，F.)1969年与他人合著的《教育权利以及在人口稠密区的实现》，亨内克(Henecke.F.)在1972年发表的《国家与教育》等。这些著作对一系列的教育法律问题进行了广泛研究，如国家的教育责任、教师的权利、学生及其家长的教育权等。

美国的现代法是从英国的普通法发展而来的，它重视判例的汇编、解释与研究。爱德华兹(Edwards，N.)的《法院与公立学校》被认为是最早的学校判例法的研究著作之一。第一部系统的教育法学著作是诺尔特(Nlot，M.C)和林恩(Linn，J.P)所著的《学校法教师手册》。该书建立了教育法学的理论体系。类似的教育法学著作还有不少，如高克尔(Gauerke，W.E.)的《学校法》、约翰逊(Johnson，G.M)的《教育法》等。美国教育法学突出了判例法的研究，还体现出了实证主义精神。20世纪50年代以来，美国许多大学的教育学院都把教育法学作为一门正式的课程来开设。1954年“全美教育法问题研究会”(NOLDE)成立，该研究会十分注意教育法律知识的普及，1972年出版了一份《法律与教育》杂志。

第二次世界大战后，在美国的直接干预下，日本废除了以天皇为中心的君主立宪政体，把美国的政治体制和教育制度移植到了日本，以三权分立为基础建立了民主政治，在教育方面则推行了指导行政体制，并颁布了不少教育法规，如1974年颁布《教育基本法》、《学校教育法》等。20世纪50年代，随着教育法律的健全，掀起了教育法制建设的高潮。一开始，教育法学方面的著作主要是对教育法规的解释和汇编，20世纪50年代后期到60年代初，随着教育法律问题的复杂化，对一些问题进行研究的专著开始出现，如1961年宗像诚的《教育与教育政策》、仓辽吉的《教育与法律》、星野安的《宪法与教育》等等。这些著作主要讲述了国家管理教育的原则问题、教育行政法制化问题、学校的自治权利问题等。1963年，兼子仁著的《教育法》提出了教育法学的基本体系，对国民的教育权、教育行政、学校管理的条件等问题进行了研究。1970年日本成立了“教育法学会”，并出版了《日本教育法学会年报》，进一步推动了教育法学的研究。

二、中国教育法学的兴起

(一)中国教育法律起源的历史考察

法学，在中国先秦时期称之为“刑名法术之学”或“刑名之学”;汉代开始，称之为“律学”。中国古代有“律”而无“法”。“法学”或“法律科学”是近代的事情。中国教育虽然向来强调人治而不重法治，但还是存在一些教育法治思想和法治实践的。中国先秦时期的法家主张以法治国。法家的创始人商鞅说“圣人之为国也，壹赏、壹刑、壹教。壹赏则兵无敌;壹刑则令行;壹教则下听上。”^[39]其中的“壹教”指的是从法律制度上统一教育，废止其他私学，铲除儒家等其他学派，以杜绝“二心”。韩非进一步提出了“以法为教”、“以吏为师”。一方面进行法治教育，使各种法制深入人心;另一方面“为法令置官也，置吏也，为天下师”。^[40]从中央到地方设吏师，保证国民的法治教育得以实施。秦朝采用法家的主张，于公元前221年统一中国，为了巩固新的统一政权，秦王朝在教育方面实行了“书同文”、“行同伦”、“政教合一”、“官师合一”的文教政策，对统一中国文化教育起到了重要作用;后来为了更加强化中央皇权，禁止人们批评中央集权，实行“焚书坑儒”，“禁私学”成为秦王朝强化教育法制的一部分。这种做法对强化中央集权是有作用的，但却窒息了中国社会发展的活力，引起了人民的普遍反抗，最后被汉朝取而代之。这说明，笼统地说以法治国是不对的，以法治国的前提是制定的法律合理，法律的实施得当。如果制定的法律不合理，法律执行不得力，不仅达不到法治的目的，还有可能适得其反。

吸取了秦朝灭亡的教训，汉代初期的统治者采取了“黄老之学”的“无为而治”的治国方略，使汉朝呈现出兴盛的气象，在教育方面则废除了秦朝所制定的一系列法令，允许人们学习和传播各种学说，开放私学，招贤纳士，文化教育开始繁荣起来。到了汉武帝的时候，董仲舒提出了“罢黜百家、独尊儒术”，“兴太学以养士”，“选贤任能”三条建议，汉武帝一一采纳并作为三大文教政策进行贯彻。从此，儒家学说成为历代王朝的法律所规定的“官学”。到了隋朝，人们逐渐认识到荐举制度的弊端，科举考试制度开始建立，并在唐朝得以完善。科举制度是一种自愿报名，经过分科考试，根据成绩取人和任官的教育制度。这一制度是以国家法令的形式存在的，对考试的形式、方法、内容和管理都进行了严格的规定。该制度一直沿用到清朝末年。虽然历代王朝都用律的形式对文化教育进行规定，但和现代的教育法治不可同日而语。这主要是因为古代的教育法制是以维护封建皇权为目的的，封建皇帝的意志是国家的意志，也是法律的意志，所以，法律是用来管制人民的。

从19世纪60年代起在西方文化教育的影响下，人们认识到科举制度的荒疏无用、对人才的摧残和对教育的扭曲，如郑观应在《盛世危言·考试》中指出的，“中国文士，专尚制艺”，“以有用之心力，消磨于无用之时文”，“所学非所用，所用非所学，天下之无谓，至斯极矣”。洋务运动试图培养新式人才以便革新社会，兴办了20余所新式学堂;维新运动更重视教育在启发民智方面的作用，官方和民间又设立了50多所学堂。这些努力加速了教育革命的步伐。1904年清政府颁布了《奏定学堂章程》，该章程可以看做是中国现代最早的具有法律效力的文件，它宣布了科举制度的废除、现代学制的建立。为了推行该学制，清政府还制定了相关的规定。

1912年，孙中山领导的辛亥革命取得胜利，建立了南京临时国民政府，宣告了延续2000多年的封建帝制的结束。新政府成立后立即成立了教育部，并开始制定有关教育方面的法规以改造旧式教育，建立新式教育体系。在1912年颁行《普通教育暂行办法》并通电各省，对有关普通教育的事项作出规定;同时颁布了《普通教育暂行课程标准》，以作为实施教学的依据;同年颁行了《壬子癸丑学制》，这是中国现代一个重要的学制;还针对大学教育颁行了《大学令》，针对师范教育颁行了《师范学校规程》和《高等师范学校规程》等法规。国民党政府统治时期，颁布了一系列的教育法令、规程、章程，对各类学校教育采取了法制管理。比如在高等教育方面就颁布了一系列的法规，1929年公布了《大学组织法》、《大学规程》，1931年公布了《专科学校组织法》，1948年又公布了《大学法》和《专科学校法》;在师范教育方面，1932年颁布了《师范学校法》、《师范学校课程标准》和《师范学校规程》等，建立了比较完备的师范教育法规体系;在中等教育方面，1928年国民党政府颁行了《中学暂行条例》，1929年颁布了《高级中学课程标准》，1932年最终公布了《中学法》、《师范学校法》、《职业学校法》，确立了三类中等学校分设;在初等教育方面，国民党政府于1932年12月和1933年3月先后公布了《小学法》和《小学规程》，规定小学六年制。国民党政府教育部于1935年8月制定了《实施义务教育暂行办法大纲》及其实施细则，规定自1935年8月至1940年7月，分三期完成四年制义务教育的普及。根据国民党政府统计，1929年入学的学龄儿童为17%，到1945年人学的学龄儿童达到了66%。这在当时的战乱年代也算是取得了不错的成绩。这一统计数字可能是根据大城市普及教育推算的。新中国成立后有关部门所作的统计表明，新中国成立前儿童入学率仅为20%，全国人口中有80%的文盲。^[41]这说明，由于国家内忧外患以及国民党政府腐败无能，许多法律、法规并没有得到有效执行。不过有一点需要我们注意的是，国民党政府是很重视通过教育法规来规范教育发展的。

1949年，中华人民共和国成立，此后直到20世纪70年代末，中国针对各级各类教育颁行了一系列的规章、规程和办法，以加强对教育的制度化管理，从而促使中国教育得到了空前的发展。在初等教育方面，1949年9月通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定“有计划有步骤地实行普及教育。”1963年制定了《全日制小学暂行工作条例》。从1949年到20世纪70年代末，义务教育的普及工作一直没有懈怠。在中等教育方面，教育部于1952年颁发试行了《中学暂行规程》(草案)，中共中央于1962年发布了《全日制中学暂行工作条例》(草案)，教育部于1978年1月颁发了《全日制十年制中小学教育计划》(试行草案)，教育部还于1981年4月颁发了《全日制五年制中学教育计划》(试行草案)。这些规章明确规定了中学教育的双重任务是“为高一级学校输送合格的新生，为社会培养优良的劳动后备力量”。此外，还颁布了不少的条例和规定。在高等教育方面，中共中央和中央政府在不同的阶段也都作出了不同的规定，最重要的是1961年教育部拟定、由中共中央讨论并经政治局常委通过的《高等学校暂行工作条例》。毫无疑问，这些条例和规章对中华人民共和国建国后最初30年的教育发展起到了重要的保障和推动作用，但这些条例是有局限性的:一是法律效力有限。法律是由国家权力机构制定的，但这些条例或规定大多是由中共中央制定的政策，或国务院及教育部制定的行政规章。二是由于法制不健全，更由于受极“左”路线的干扰，我国的教育发展基本上处于无法可依的状态，学校工作经常受到冲击，其正常运转得不到保障，教师的人身和思想自由受到限制。如在20世纪50年代末期“反右”运动中，很多知识分子被打成“右派”;在“文化大革命”时期，中小学校教学秩序得不到保障，大学基本上处于关闭状态，后来实行推荐工农兵上大学;学生基础参差不齐，教学质量难以保障。

综上，从远古到20世纪70年代末，我国教育法律虽有思想，但缺乏系统的理论;虽有一些零星的颁布法规的活动，但没有现代意义上的系统的教育法律实践。其原因是多方面的，一是我国长期重人治不重法治，教育发展及其管理也不例外;二是把教育作为政治的工具，教育发展是出于政治的需要，这就决定了不能以法治教，而是政教合一，教育随着政治的旋律起舞。在这种情况下，教育法律研究不可能有什么进展。

(二)中国教育法学研究的兴起

根据国家图书馆中文图书馆藏统计，截至到2006年8月，以“教育法学”题名的图书有31本，其中最早的一本《教育法学》出版于1992年;以“教育法概论”题名的有3本，其中最早的一本《教育法概论》出版于1989年;以“教育法规概论”题名的有5本，最早的一本出版于1999年;以“教育法论”题名的有2本，最早的一本出版于1993年。根据这些数据，1992年以来，我国教育法学教材总计在40本左右。根据中国优秀博士硕士论文数据库统计，1999年以来，以教育法、高等教育法、义务教育法、职业教育法和教师法为硕士论文选题的硕士、博士论文在120篇左右。根据对全文期刊网上论文条目的查阅，不完全统计，1979年以来教育法方面的有16000条。以“教育法”为关键词的有7061条，其中最早的一篇文章是《教育学生知法守法》，发表在《宁夏教育》1981年第4期上;以“教育法律”为关键词的有732条，最早的一篇文章发表于1982年;以“高等教育法”为关键词的有1501条，其中最早探讨高等教育法律问题的论文是《主要发达国家高等教育法比较》，发表在《高等教育研究》1985年第3期，作者为何瑞琅;以“义务教育法”为关键词的有2038条，其中较早的一篇发表于1954年，但真正研究还是在1978年以后;以“职业教育法”为关键词的有945条;以“教师法”为关键词的有1678条;以“民办教育促进法”为关键词的有917条，其中最早探讨民办教育法律问题的论文发表于1994年;以“未成年人保护法”为关键词的有771条。

可以看出，真正以法治教和进行教育法律研究是从20世纪70年代末开始的。党的十一届三中全会后，我国进入了改革开放的时代。改革首先是从改革计划经济体制着手，逐步确立社会主义市场经济体制，以解放生产力;开放主要强调的是破除过去的闭关锁国政策，向世界开放，学习外国的先进科学技术和文化知识，吸引外国的企业到中国投资。要进行改革开放，就需要全面发展教育。但教育发展不能再像过去那样仅仅靠人治或行政命令，需要通过建立健全教育法律、法规来保障和推动教育健康和全面发展。这样，教育法制的实践和理论就成为中国政府和人民所关心的重要问题。从20世纪70年代末、80年代初开始至今，我国教育法律的实践和研究经历了起始、发展、深化等阶段，从21世纪开始趋向于成熟。

1.恢复阶段(1981—1985)

1980年，为了规范大学学位教育的发展，我国通过了《中华人民共和国学位条例》，这是中华人民共和国成立以来由全国人民代表大会通过的第一部教育法律。这也标志着我国教育开始走向法治的轨道。教育法律问题开始进入研究者的视野，一些讨论教育法律问题的文章开始见诸报端。但这一阶段主要任务是“拨乱反正”，把教育秩序恢复到“文化大革命”前的状态，恢复各级政府教育行政部门的机构和职能，恢复高考制度，恢复管理制度，为被无辜被批斗的知识分子和干部恢复名誉，恢复工作，为一些被迫害致死的知识分子和干部平反昭雪。总的来说，这一阶段是恢复教育正常秩序的阶段。虽然这一秩序还不能称之为法治秩序，但这种恢复是必要的，也是必然的。当然这种教育秩序的恢复也不是简单的回复到“文化大革命”前的秩序，而是根据我国改革开放的要求进行恢复。

2.发展阶段(1986—1990)

经过5年的恢复和调整，为适应我国改革开放的需要，1985年中共中央召开了全国教育工作会议，并于1985年5月27日公布了《中共中央关于教育体制改革的决定》(以下简称《决定》)。《决定》和《中共中央关于经济体制改革的决定》是配套的，这标志着中国教育的改革和发展要与经济的改革和发展同步。《决定》对我国教育的目标、内容、结构和管理改革提出了系统的思路和要求。为落实《决定》的精神，我国于1986年颁布了《义务教育法》，进一步掀起了教育立法和教育法学研究的热潮。《教育研究》于1986年11期率先刊载了《国外教育法学发展概述》一文。“这是作为一门学科的教育法学首次见诸我国学术报端。”^[42]之后，我国学术界陆续发表了一系列关于教育法学研究的论文和著作，如何瑞琨编著的《中外教育法知识》(辽宁大学出版社1987年)、米桂山等编著的《教育法概论》(学苑出版社1989年)，等等。这些论著对教育法学的性质、研究对象、学科体系等作了初步的研究。

3.深化阶段(1990—1999)

到了20世纪90年代，随着我国法治化程度的提高，我国教育发展开始全面走上法治轨道。1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)，对未成年人保护问题作出法律规定;1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《中华人民共和国教师法》(以下简称《教师法》)，该法对教师的有关问题作出了法律规定;1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)，该法是我国的教育基本法;1996年5月15日，《中华人民共和国职业教育法》(以下简称《职业教育法》)颁布;1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)。同时，国务院颁布了20多种教育行政法规，原国家教委发布了200多种教育行政规章。这样，20世纪90年代我国初步建立起了教育法律法规体系的基本框架，结束了我国教育领域无法可依的局面。在加强国家教育立法的同时，地方教育立法也取得较大进展。全国已出台的地方性教育法规已有70余件。地方教育立法有力地保障了国家教育法律、法规的全面贯彻执行，同时为解决教育改革中的难点、热点问题的立法积累了经验。伴随着教育法律实践的发展，我国教育法律理论研究开始进一步深化。劳凯声以教育法律问题的研究作为博士论文的选题，发表了《教育法论》(1993年)，该书被认为是我国当代第一部系统研究教育法律问题的学术著作，作者从教育法律的角度主要研究了教育立法的必要性和教育法的历史、教育法与受教育者权利保障、教育法与教育行政、学校的法律地位和我国教育法律体系的建设等问题。其他教育法学著作有张维平主编的《教育法学基础》(1996年)、孙葆森著的《教育行政执法》(1992年)、李连宁主编的《教育法制概论》(1997年)等。这些著作对建设有中国特色的教育法律理论作出了重要的贡献。

4.走向成熟(2000年以后)

21世纪伊始，“全国教育政策与教育法规专业委员会”于2000年在国家高级教育行政学院成立并召开了第一次全国学术年会，2001年在沈阳召开了第二次学术年会。每次年会均有60多位专家到会。这说明我国有了一支专门研究教育法律问题的专业队伍，有了自己的专业学术团体。另外，每年都有一批论著问世。专业研究人员和研究成果对我国的教育法律实践产生了重要影响，比如教育法律研究人员直接或间接参与各级教育立法机构的教育立法活动。再就是对教育法律方面的专门人才的培养受到了重视，不少大学的教育学科专业研究生培养方案中专门设有“教育法学研究方向”，公共事业管理本科专业都把“教育法学”作为一门专业必修课。教育法学开始走向成熟和繁荣。

随着我国市场经济体制的建立和完善，政治制度的改革，教育的全面发展，我国教育发展面临着新的挑战，许多过去认为是天经地义的事情都会作为法律问题进入研究者的视野，许多一般性的问题将需要通过法律来解决，比如办学体制多元化的法律规范问题，通过立法促进学校管理和课程改革问题，教师的法律保障问题，教育的均衡发展问题，等等。毫无疑问，人们碰到的教育法律问题将会越来越多、越来越复杂，由于教育与每一个人有关，越来越多的人会关心教育法律问题。各级人民代表大会的代表更关心教育法律问题，通过教育立法解决教育问题;各级教育行政部门及其成员要理解和掌握教育法律，依法教育行政;各级法院和检察院有关的法官必须掌握教育法律，依法办理教育案件;各级各类的学校校长需要学习和掌握教育法律，如果不知法就不能管理好学校;教师如果不懂法，就有可能在教育中违反教育法规;家长或学生的监护人必须懂教育法律，这样才能够更好地行使自己的教育权利。既然教育法律问题成为人们普遍关心的问题，研究教育法律问题的教育法学就理所当然地成为人们普遍关心的学科。