成员政府采购立法比较

第一章　WTO成员政府采购立法比较

政府采购是一国保护本国民族工业，发展国民经济的一种重要手段，WTO成员都非常重视政府采购法的制定与不断完善。作为WTO成员和GPA观察员，中国《政府采购法》已实施3年余，按照“入世”时的承诺，启动加入GPA的谈判已无法回避。然而，中国现行《政府采购法》与GPA相比尚存在诸多差异，在中国加入GPA前还必须对其加以修订。为此，研究WTO成员特别是GPA成员的政府采购立法，为中国《政府采购法》的修订提供有益的参考，是当前法学界一项十分迫切且意义重大的任务。

——题记

中国《政府采购法》的公布实施，在政府采购领域发挥了重要作用。作为即将加入GPA的WTO成员，中国政府采购法必将与GPA相符，为此，本文试图从三个方面分析、比较和评论WTO成员的政府采购立法，以便我们更好地了解其立法现状、特点与差距，为中国政府采购立法的进一步完善提供一些粗浅的建议。

一、WTO成员政府采购立法现状与特点

根据《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》及其《建立世界贸易组织协定》的规定，凡WTO成员都必须将其附件1、2、3各项多边贸易协定作为一个整体予以接受并受其约束;而附件4所列诸边贸易协定⁽¹⁾(含《政府采购协定》Agreement on Government Pro-curement，以下简称GPA)仅对接受之成员产生约束力。因此，WTO成员中有GPA成员和非GPA成员之分，它们在政府采购领域所享有的权利和承担的义务是有所区别的。

(一)GPA成员政府采购立法现状与特点

截至2004年底，WTO网上公布的GPA成员已有37个，其中大多数为发达国家和地区，包括欧盟国家、加拿大、日本、美国、韩国、新加坡和中国香港特别行政区等。还有23个国家和地区(含政府间经济组织)已获得观察员资格，其中包括中国、澳大利亚、阿尔巴尼亚、保加利亚、阿根廷、智利、土耳其、巴拿马、中国台湾省、OECD、国际货币基金组织、联合国贸发会等。

目前还有阿尔巴尼亚、保加利亚、格鲁吉亚、约旦、车臣共和国、摩尔多瓦、阿曼、巴拿马、中国等10多个国家和地区正在申请加入GPA的进程中。

另外，有中国、亚美尼亚、克罗地亚、马其顿、蒙古等5个WTO成员在其加入世贸组织的议定书或《工作组报告书》中提到有意加入GPA。⁽²⁾

自WTO成立10年间，GPA的发展进程日益加快，越来越多的WTO成员自愿加入该协定，从发展的眼光看，该协定将在不远的将来成为一个绝大多数WTO成员接受的多边贸易协定。

根据GPA的规定，凡其成员都必须按照该协定第24条第5款的要求，在该协定对其生效之日前制定与该协定相符的政府采购法律、法规及管理程序。综观GPA成员之国内立法，即可了解它们不但已有相关立法，而且其相关立法均具有一定特点:

1．欧盟(其前身为欧共体)。它在公共采购中有如下四大实体性指令和两大关于权利救济问题的程序性指令:即《服务指令》、《供应指令》、《工程指令》和《公共事业指令》，《公共救济指令》和《公用事业救济指令》⁽³⁾，这些指令都是欧盟在政府采购方面的重要法律。2001年又颁布了《公共采购法》，根据该法第85条的规定，财政部长可以发布实施该法的具体条例。分析这些立法，可以看出其具有如下特点:

首先，有明确的立法目的。2001年《公共采购法》明确规定:“本法之目的是确保公共采购投标人的平等待遇以及鼓励积极竞争和提升公共运作效力。”⁽⁴⁾这一规定充分体现欧盟在政府采购中主张平等待遇和鼓励竞争，以达到提升政府采购运作效力之目的。

其次，有确定的适用范围。2001年《公共采购法》规定:“国家、地方当局及其组织和其他公共实体的采购行为，适用本法。”同时进一步指出，凡受公法调整并为特定目的之公共利益而设立，能证明其从事与私人实体不同运作的公共实体，也适用本法，只要该实体50%的运作经费来源于国家或地方当局及其组织或其他公共实体;该实体受国家或地方当局及其组织或其他公共实体监督;该实体由董事会管理，其中大部分董事由国家或地方当局其及组织或其他公共团体委派。⁽⁵⁾

再次，有明确的公开招标限额。2001年《公共采购法》要求，所有公共采购凡金额超过500万欧元的货物供应、金额超过1000万欧元的服务和工程项目，均须公开招标，但工程特许协议除外。⁽⁶⁾

最后，有严明的救济程序。2001年《公共采购法》明确规定，国家专门设立招标申诉委员会，由其负责并及时公正地解决个人或法人提起的有关违反本法及按照本法制定的规则的各项申诉。⁽⁷⁾此外，欧盟还制定了专门的救济指令，各成员还可根据指令的要求制定国内的政府采购救济程序，因此，欧盟政府采购的救济有欧盟政府和成员国的双重救济。

2．美国。美国是世界上最早实行政府采购制度的国家之一，1761年颁布的《联邦采购规则》就是以立法形式规范政府采购行为的主要法律。1933年美国颁布了《购买美国产品法》，它要求政府机构购买本国的产品和劳务，除非本国所提供的产品和劳务价格比外国产品高6%以上或本国不能生产，或政府机构确认它们不符合政府的最佳利益时，才可购买外国产品。当美国成为GPA成员后，又通过《贸易协定法》，废止了《购买美国产品法》中关于指定从特定国家购买产品和物资条款的适用，同时严禁对外国企业实行歧视待遇。1953年美国颁布的《小企业法》更要求政府应保证“在产品和劳务的采购和各种合同中给小企业以公平的比例”;“在失业集中、就业不足或劳动力过剩的地区，能完成合同或转包合同相当工作量的小企业应获得签订合同的优先权”。此外，美国公布的1949年《联邦政府行政服务和财产法》、1984年《合同竞争法》、《信息自由法》，1962年的《诚实谈判法》等也都为政府采购的某一具体行为起到了有效的规范作用。美国政府采购立法的主要特点如下:

一是有完善的招投标体系，确保公开、公正、公平。美国的各项政府采购法律、法规，几乎都体现着公开、公正、公平原则，它们要求政府采购应实行竞争性招标和竞争性谈判，如不能采取竞争性程序，采购机构则应以书面形式报高层政府机关批准。一个项目的完整采购过程须经过10个程序:即确立采购需求、预测采购风险、选择采购方式、审查供应商资格、执行采购方式、签订采购合同、履行采购合同、验收阶段性和最终结果、结算以及效益评估。采用竞争性招标和竞争性谈判能够公正对待参与者并使其获得公平待遇。

二是有明确的公共政策目标。《小企业法》要求采购机构将10万美元以下的政府采购合同授予中小企业，同时还给予价格优惠扶持，中型企业价格优惠幅度在6%以下，小型企业价格优惠幅度在12%以下。

三是充分体现对国内民族产业的保护。《购买美国产品法》强调，美国政府基于公共使用之目的，只能购买在美国采掘或生产的产品，除非有关部门或独立机关的负责人断定购买美国产品在成本上不合理或不符合美国利益。1998年修改后的《购买美国产品法》又增设了年度报告审查制度，一旦某国被审查认定为在政府采购中对美国企业实施歧视，立即对该国实施“采购禁令”。其实，美国政府采购外国产品每年仅约占9%之份额。

3．韩国。在亚洲，韩国是实行政府采购制度较早的国家。作为发展中成员，韩国政府采购立法具有较强的代表性。韩国政府采购立法包括国会通过的《国家合同法》，由总统令发布的《政府合同法实施细则》，由总理令发布的《关于特定采购的特殊实施细则》以及《招标采购细则》、《供货商或制造商登记程序与资格规定》、《投标商资格管理规定》等法律、法规。其主要特点有两个:

第一，有明确的立法原则和国际招标限额。韩国于1997年成为GPA成员后及时对其相关国内法予以修订。将GPA的国民待遇和非歧视原则确立为其政府采购法的基本原则，并在具体程序中规定了公平与非歧视。《招标采购细则》明确规定:中央部门500万SDR(特别提款权)的工程采购、13万SDR的货物和服务的采购，地方政府部门1500万SDR的工程采购、20万SDR的货物和服务采购，政府投资企业1500万SDR的工程采购、45万SDR的货物和服务采购，都必须通过国际招标的方式进行。

第二，实行先进的管理手段。韩国从2000年11月起实行了电子招投标制度，招标采购信息在因特网上公布，各供应商根据网上信息进行投标，投标结果由电子计算机自动排位确定，并自动向社会公告。这一电子交易活动由《电子交易基本法》和《电子签名法》予以规范。

(二)非GPA成员政府采购立法现状与特点

非GPA成员如中国、澳大利亚、泰国、巴西、菲律宾、哥伦比亚等，由于其还不受GPA的约束，因此，其所制定的政府采购法与GPA相比，还存在这样或那样的差异。其共同特点主要有二:

一是明确规定“政府采购应当采购本国货物、服务和工程”，或规定“政府有采购国产通信设备和计算机的义务”，或规定“在相同条件下，官方实体应优先考虑国内公司”。实际上表明了它们在政府采购方面没有义务实施国民待遇的态度。

二是没有设定门槛价(threshold values)或门槛价规定不一。如中国《政府采购法》没有设置门槛价(即采购限额)，因此中央与地方立法确定的门槛价均不相同，如2003年中央预算的政府集中采购目录的门槛价为80万元以上的货物和服务项目及100万元以上的工程项目，在该门槛价以上的均须按《政府采购法》实行集中采购;而2003年《上海市政府集中采购目录》则规定单价采购金额超过5万元或以一级预算单位统计年批量采购超过100万元的货物;合同金额超过100万元的土建、安装、装饰、市政道路等各类工程;单项金额超过50万元的服务都应列入政府集中采购范围。有些地方政府还将货物的集中采购降为3万元，甚至低至5000元。

二、GPA与中国政府采购立法差异与建议

GPA虽属WTO法律体制中的诸边贸易协定(即小多边贸易协定)，但近年来其发展进程十分迅速，加入该协定的WTO成员日益增多，它对WTO成员在政府采购领域的影响是不言而喻的。中国目下虽然还没有加入该协定，但并不说明该协定与中国没有关系。其实，在“入世”谈判时，曾有某些国家如美国就要求将中国“入世”与加入该协定进行捆绑式谈判，并将其列为重点谈判问题。1996年，根据《大阪行动议程》确定的目标和要求，中国已向APEC提交了单边行动计划，在该计划中承诺按照近期、中期和长期计划，⁽⁸⁾实现与国际通行规则(包括开放政府采购市场)接轨。因此，中国加入GPA，逐步开放政府采购市场的期限即将到来，这个日程也许还可能提前。⁽⁹⁾此外，中国政府还承诺在中国成为WTO成员之日起两年后，就开始进行加入GPA的谈判。⁽¹⁰⁾事实表明，中国加入GPA是大势所趋，不容迟疑。

然而，中国《政府采购法》是在中国“入世”之初出台的，立法者对中国政府采购市场的现实考虑较多，并且认为中国尚未加入GPA，在政府采购方面，理当不受GPA相关规定的约束;因此，《政府采购法》中存在许多与GPA不吻合的规定。地方政府采购立法状况似乎更不乐观，它们绝大部分是中国“入世”之前制定的，极少部分是依据《政府采购法》而制定，与GPA比较，存在的差异更加突出。

(一)核心原则之差异

中国《政府采购法》第3条明确规定了政府采购应当遵循的“公开透明、公平竞争、公正和诚实信用”四项核心原则;GPA第3条和第17条则将“国民待遇和非歧视”、“透明度”确定为政府采购的两项核心原则。从表面上看，这些原则似乎有相同的某些含义，但实质上并不一致。中国《政府采购法》所确立的核心原则实际上仅承认建立在国内政府采购市场的基础之上，即国内供应商之间的公平竞争。这从该法第10条的规定即可看出，它强调“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”。表明了中国政府采购市场仅对内而不对外开放，也就是说，在政府采购方面仍然实行差别待遇，与GPA所确立的核心原则形成了明显的区别。

GPA之国民待遇和非歧视原则要求其成员间在政府采购的法律、法规、程序和做法方面无条件地向其他成员的产品、服务或供应商提供不低于国内和任何其他成员方的产品、服务和供应商的待遇。GPA试图通过鼓励外国供应商积极参与政府采购以扩大竞争范围，从而促进国际竞争和国际贸易的自由化。由于中国《政府采购法》并未采纳国民待遇和非歧视原则，并在第10条中表明了“应当采购本国货物、工程和服务”这一态度，从而招致了国外学界、政界和外国供应商的诸多议论和批评。但事实上，外国供应商参与中国政府采购竞争者并不鲜见，甚至还抢占了不少市场份额。如2004年初，一度闹得沸沸扬扬的思科河北京采购案和微软与永中软件竞争案，就是外国供应商与中国国内供应商竞争的例子。⁽¹¹⁾

作为非GPA成员所制定的政府采购法，不确认GPA所规定的国民待遇与非歧视原则，原本是无可厚非的，但在具体规则上强调“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”，而实际上又并非如此;加上对“本国产品”的概念未加界定，导致实际操作的困难与混乱。其实，国外学界、政界和供应商之所以对中国《政府采购法》第10条加以议论与批评，原因是中国目前虽然不受GPA国民待遇和非歧视原则的约束，但不能说不受该原则的影响。中国作为WTO最大的发展中国家成员，在《中国加入工作组报告书》第341段已作承诺，中国将自加入时起成为GPA观察员，并将尽快通过提交附录1出价，开始加入GPA的谈判。⁽¹²⁾这就表达了中国会“尽快”加入GPA的意愿。因此，中国的政府采购立法，必然备受国外各界的关注，特别是美国和欧盟，更希望中国《政府采购法》确认国民待遇和非歧视原则，“尽快”全面开放政府采购市场。何况此前中国已向APEC提交了单边行动计划，承诺最迟于2020年向APEC成员全面开放中国政府采购市场。面对GPA发达成员的重重压力，也由于2001～2010年单边行动计划“中期计划”的实施，中国研究政府采购核心原则方面与GPA相一致的政府采购法规，便成为当前中国法律学人和立法者的首要任务。

(二)政策性原则之差异

中国《政府采购法》根据其所要达到的目标和该领域所具有的作用与特殊性，分别确立了核心原则和政策性原则。其核心原则集中于一个条文并以原则字样的形式作出规定，而政策性原则却散见于相关规范之中:如该法第1条的“促进廉政建设”;第9条的“保护环境、扶持民族工业、促进中小企业发展”;第17条的“经济效率”等。这些属于原则的规定都没有以原则字样出现，代之以规范的形式作出。而GPA的政策性原则主要集中于第5条中，其标题为“发展中国家的特殊和差别待遇”。它要求各成员在实施和管理该协定时，应适当考虑给予发展中国家以优惠:如保障其收支平衡;促进其国内产业的建立和发展(包括农村或落后地区小型工业和家庭手工业的发展，以及其他经济部门的发展);支持完全或实质上依赖政府采购的工业单位等。该原则实际上要求成员方灵活适用非歧视待遇原则，适当考虑发展中国家的上述需求，在发展中国家存在上述因素时，可以对其适用国民待遇原则的例外。

分析和比较上述两类政策性原则的立法技术，显见两者存在较大差别:(1)GPA采用集中规定的办法;而中国《政府采购法》则采用分散规定的办法。(2)GPA将“发展中国家特殊和差别待遇”原则作了具体化规定，其中用7个部分15个款项加以细化，尽可能使该原则得以切实实施;而中国《政府采购法》的政策性原则却十分抽象，在该法中既无具体可实施的规范，在相关法律中又无相应的规定，如保护环境和促进中小企业发展等原则并未见在《清洁生产促进法》中体现;而促进中小企业发展原则仅在《中小企业促进法》第34条提及“政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务”，如此原则的条文，显见在实践中是无法实施的。而恰恰在这个问题上，澳大利亚《政府采购法》，⁽¹³⁾美国的《行政部门优先采购环保产品要点》、《中小企业法》的相关具体规定均值得我们借鉴。(3) GPA原则具有价值追求的目标，其“发展中国家特殊和差别待遇”原则是围绕着其核心原则——“非歧视待遇”原则提出的，它希望发展中国家参与而作出让步，以求最终实现世界贸易自由化目标;而中国《政府采购法》之“促进廉政建设”原则属政治性目标，显然不是政府采购法所应追求的核心目标。

(三)重要规范之差异

1．门槛价之差异。

GPA第1条第4款明确规定了政府采购合同适用该协定所应达到的最低限额，即合同的最低门槛价。其具体门槛价分别为:(1)产品与服务合同，中央政府实体为13万SDR以上，地方政府实体为20万SDR以上，其他实体(如公用事业单位)为40万SDR以上;(2)建筑服务合同，各类实体均为500万SDR以上。以上地方政府实体和其他实体的最低门槛价可由各加入方根据本国的实际情况作出具体承诺，并在加入时列明在其加入议定书的附件中。现有GPA成员在制定政府采购法时几乎都参照了以上门槛价及依据其承诺加以确认并将其转换为本国货币单位，除欧盟完全确认以上门槛价外，其余GPA成员均为部分采纳或略有差别，如挪威、瑞士、加拿大和美国，而日本与韩国则将地方政府实体和其他实体的建筑服务合同的门槛价确定为高达1500万SDR。⁽¹⁴⁾然而，中国《政府采购法》却没有设置门槛价，而在第8条将其授权给各级政府确定。因此中央与地方政府确定的门槛价五花八门，无一相同，最高的也就是100万元的货物、服务或工程合同，3～5万元的货物合同比比皆是，最低的货物合同甚至低至1万元、0.5万元。对照GPA或其成员所确定的门槛价，中国目前地方立法所规定的门槛价实在太低，而且地方政府实体和其他实体的门槛价还远远低于中央政府实体的门槛价，这种相反规定，实在无法与国际规则相提并论。笔者认为，这种现状若不尽早改变，恐怕对中国加入GPA极为不利，因为如此低的每一笔交易，同样须对外国供应商开放，中国政府采购市场将面对激烈的竞争和严重的冲击。为此，笔者建议，在中国加入GPA之前，应根据现状并参照GPA尽快确定一套统一的门槛价，并允许各地按照各地经济发展状况与水平，按一定百分比略加调整后确定自己的最低门槛价。经过一段时间的实践，便能逐步适应并接受GPA之门槛价。

2．采购主体之差异。

GPA第1条第1款明确规定:“本协定所涵盖实体在附录中列明。”附录1、2、3用列举式分别列明了“中央政府实体、地方政府实体和其他实体”三类采购主体。而中国《政府采购法》第2条第2款则用概括式方法规定了“各级国家机关、事业单位和团体组织”三类采购主体，并仅以是否使用财政性资金作为裁量标准。对照两者关于采购主体的规定，显见它们之间存在一定差异。

首先，中国《政府采购法》采用概括式方法虽显得灵活，但由于对三类采购主体未加界定而必然给实际操作带来困难，加上仅以使用资金的性质作为裁量标准而不规定其数额又可能引起争议，因为中国事业单位和社会团体使用的资金中有财政性的，也有非财政性的，而财政性资金部分应达到多少才属《政府采购法》适用的采购主体根本无从得知，这正是《政府采购法》对该问题的规定过于概括所致。而GPA采用的列举式方法则给适用上带来了方便、易行的好处，当然，它把可能发生的问题与争议留给加入方在加入谈判时加以解决。

其次，中国《政府采购法》所指的“社会团体”按常理理解，显然不包括国有企业或国有控股企业，然国有企业中又分为从事公用事业的和非公用事业活动的国有企业，前者是指经营与社会公众生活密切相关的电力、能源、供水、供气和交通运输等部门。中国《政府采购法》将国有公用事业企业排除在其适用范围之外，显然是不妥当的。在GPA背景下，成员方都将国有公用事业部门列入其附件中，只是对公用事业的部门有所增减而已。例如欧盟大多数成员承诺以上所有部门;美国提供了许多公用事业企业，特别涵盖了电力、机场和港口部门;而韩国则不提供机场或城市交通部门;日本不提供机场、城市交通或电力部门。应当提及的是，无论GPA成员提供涵盖的公用事业部门宽或窄，都不涵盖电信部门，原因是该问题曾经是GPA多边谈判之议题，尽管成员间达成了某些双边协定，但在GPA框架内并未获致协议。还有一些国家，如日本在其提交的附件3中涵盖了一些非公用事业实体，如日本国家旅游组织和日本进出口银行。⁽¹⁵⁾以上GPA成员关于采购主体范围的确认，有些方面是值得中国在加入GPA谈判时予以考虑并借鉴的，例如从事公用事业活动的国有企业，是应当将其纳入政府采购主体范围的。

3．采购方式之差异。

GPA第7条第3款列明了“公开招标、选择性招标和限制性招标”三种方式。公开招标指所有感兴趣的供应商均可投标;选择性招标指只有相关采购实体邀请的供应商才可投标;限制性招标指有关采购实体仅根据GPA第15条列明的10个条件与供应商进行单独接触。中国《政府采购法》第26条列明了“公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和其他方式”6种采购方式。对照以上各种采购方式，中国只有第一种“公开招标”方式与GPA的“公开招标”方式相同;而第二种“邀请招标”方式的含义虽与GPA的“选择性招标”方式一致，但没有规定该方式是否以公开方式进行，且名称不同;第三、四种“竞争性谈判与单一来源采购”两种方式在一定含义上类似于GPA的“限制性招标”方式，但中国《政府采购法》第30、31条列举的可采用这两种方式的7种情形远比GPA第15条列举的10种情形简单，难以适用现实中的各种复杂情形，加上这两种方式缺乏应有的透明性，不利于实现公平竞争;而第五、六种“询价和其他方式”根本不为GPA或其他国际规则所采用。

从上面比较中可以看出，中国《政府采购法》采用的采购方式与GPA规定的方式无论在名称、含义和具体适用情形上都存在较大差异，在中国加入GPA之前亟须对其进行修改。笔者建议:(1)取消第五、六种方式，并按照GPA规定的三种方式，将中国现行采用的前四种方式合并为三种，并将其分别取名为“公开招标、选择性招标和限制性招标”，与GPA名称完全相同。(2)明确规定这些采购方式均以公开方式进行。(3)将相关方式的采用所应符合的情形加以细化，防止因规定过于简单而给实际操作带来困难或出现不公平现象。

4．质疑程序之差异。

中国《政府采购法》第58条规定:“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”而GPA第20条规定的质疑程序要求“每一成员应规定一套非歧视、及时、透明和有效的程序，以使其供应商能对其拥有或曾经拥有利益的采购过程中产生的被指控的违反本协定的情况提出质疑”。而这种“质疑应由一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理”。从形式上看，中国《政府采购法》第58条的规定似已采纳了GPA的质疑制度，但从实质内容看，则不难发现两者存在本质上的区别。

首先，GPA的质疑程序并没有将质疑作为诉讼的前置程序，而是要求各项质疑应由一法院或与采购法无利害关系的独立公正的审查机构审理，如一审查机构不是法院，则该机构才应接受司法审查。这就表明，这一质疑可向法院直接提出并成为终局程序。相反，中国《政府采购法》不仅将质疑作为审理的前置程序，而且还在中间插入了投诉程序，即“质疑投诉程序”。这就是说，供应商认为自己的权益受到损害的，应首先向采购人或采购代理机构提出质疑;其次，在对其质疑的答复不满意或其未在7日内作出答复的，质疑供应商才可向同级政府采购监督管理部门投诉;再次，投诉人在对投诉的处理决定不服或政府采购监督管理部门逾期未作处理的，才能申请行政或向法院提起诉讼。这一繁琐的程序不但与GPA质疑制度相悖，而且延长了争议的解决时间，不能及时、公正地为供应商提供救济。

其次，GPA质疑程序要求每一成员应保证其供应商在其拥有或曾经拥有利益的采购过程中，因采购人违反规定而使其利益受到损害的，可以向法院提出质疑。这就说明了采购人的违法行为已被纳入诉讼的范畴。然中国《政府采购法》因投诉而提起的行政诉讼实际上是对政府采购监督管理部门的违法行为的司法审查，而采购人的相关违法行为仅纳入政府采购监督管理部门的监督范畴，但被排除在行政诉讼范围之外。这一制度委实难以确实保障供应商的合法权益。

第三，GPA要求每一成员对质疑的受理应当是与采购结果无利害关系的公正独立的机构，而中国《政府采购法》第六、七章的质疑投诉和监督机制规定对采购人的监督机构是政府采购监督管理部门，而该机构是各级人民政府的财政部门。在这种机制下，无论是质疑供应商对采购人的答复不满或是投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服，都是向采购人的同级人民政府的采购部门⁽¹⁶⁾提出，而基于这种隶属关系所作出的处理决定，其公正性就难免遭受质疑了。

鉴于两种制度存在的种种差异，笔者建议，在中国加入GPA之前，应当建立一套由独立机构审理采购人质疑的及时和公正的有效审查机制，具体包括:(1)明确可由法院直接审理供应商提出的质疑，或在设区的市、自治州以上人民政府内设立政府采购仲裁庭，独立审理供应商提出的质疑;(2)删除投诉程序，因为依行政程序法，供应商对采购人(行政机关)的具体行政行为不变，完全有权直接申请复议，而无须增加一个“投诉”环节。只有这样，中国政府采购的质疑程序才能与GPA的质疑制度相对接。

三、WTO成员政府优先采购本国产品立法比较与借鉴

国民待遇和非歧视原则是GPA所确立的基本原则，它要求所有GPA成员向外国供应商开放本国政府采购市场。然而，GPA成员在制定政府采购法律、法规时，也都无一例外地确立了GPA第23条的例外原则，如武器、弹药和军事物资的采购例外，为保护国家安全和基于国防目的，为保护公共道德、秩序或安全，为保护人类和动植物的生命和健康，为保护知识产权等例外。发展中国家的GPA成员还充分注意到GPA第5条关于“发展中国家的特殊和差别待遇”的规定，在其政府采购立法中分别引入了关于“保障国际收支平衡，促进国内产业的建立或发展，特别是农村或落后地区小型工业和家庭手工业的发展以及其他经济部门的发展”等例外原则。甚至在GPA发达成员的政府采购法中也都作出了极为详尽的例外规定，试图通过优先采购本国产品来促进和保护本国民族工业的发展。

(一)关于“本国产品”的定义

对本国产品的界定，通常是用产地、产品成本或在国内增加的附加值比例来加以认定的，即只要某项产品是在国内生产或组装，不论其零部件来自国内还是国外，只要其在国内的开发成本达到总成本的50%以上，或在国内增加的附加值达到50%以上，都将被认定为本国产品。一些WTO成员如美国(GPA成员)《联邦采购条例》第25.001条和第25.003条，就对“本国产品”确立了严格的认定标准。其中明确规定:《购买美国产品法》以“在美国制造和本国成本为基础”作为认定“本国最终产品”(domestic end product)的两个标准;而根据贸易协定，认定原产国的标准则为“实质性改变”(substantial transformation)标准，即将某一物件改变成为在名称、特征或用途上均为不同的一个新的商品。简言之，本国最终产品是指在美国加工或生产的非制造最终产品，或在美国制造且其加工、生产或制造成本超过总成本50%的最终产品。⁽¹⁷⁾中国以往对于“本国产品”的认定通常以零部件数量为依据，即只要总部件的50%以上为国产零部件，该产品就被认定为本国产品。关于“本国产品”的定义，中国《政府采购法》未加以界定，这给多年来的政府采购实践带来极大的困难。不久前，中国《软件政府采购管理办法(试行)》已由四部委会签，准备出台⁽¹⁸⁾，其中对“本国软件产品”已作出了界定，指出:“本国软件产品是指在国内研发成本不低于总开发成本的50%的软件产品。”对于软件产品来说，以研发成本为依据显然比以零部件数量为依据更为合理。然而，对比美国《联邦采购法》之定义，中国关于认定“本国软件产品”之标准则仍显得不够严格，如其中并未强调软件产品必须在国内加工、生产或制造，加之该标准并不能适用对其他产品的认定。为此，笔者建议中国在即将修订的《政府采购法》中列入“本国产品”的定义条款，并将其定义为:“本国产品是指在中国境内最终完成，全部的主要组件在中国境内制造，并且在国内的开发成本不低于总开发成本的50%的产品。”只有通过《政府采购法》对本国产品予以明确的界定，才能使相关业界分清何为本国产品，何为外国产品。

(二)关于要求采购本国产品的规定

WTO成员几乎无例外地通过立法或制定政策，要求政府采购应当采购本国产品以实现保护民族产业之目标。实践中最为典型的1933年《购买美国产品法》就要求政府采购应当购买美国产品，其宗旨就是保护美国工业、工人及美国资本。美国国防部、能源部、航空航天局的国内订货价均明显高出国外订货价，商业部也以国际收支平衡为由优先采购国货。⁽¹⁹⁾加拿大(GPA成员)政府采购法虽未明确规定政府采购应当购买加拿大产品，但加拿大政府却根据优惠资源政策对购买加拿大产品者以优惠，凡购买具加拿大含量的产品至少享有10%的优惠价。⁽²⁰⁾

中国《政府采购法》第10条却是关于政府采购应当采购本国货物的强制性规定，当然该条也有三个例外条款。就该法的立法宗旨而言，并无可厚非，更何况中国尚非GPA成员。但是，该法是在中国成为WTO成员之后才颁布实施的，这种采购国货的强制性规定委实与国民待遇原则相悖，难免落个歧视外国产品之口实。其实，无论WTO成员还是GPA成员的政府采购法，都已少见关于采购国货的强制性规定，更为常见的却是形式上的国民待遇而实质上的优惠条款(即国民待遇例外条款)!对比上述GPA成员政府采购法或政策关于要求采购本国产品的相关规定，显得上述成员的规定比中国的这种强制性规定更为合理可行。对此，我们应当借鉴以及时对中国《政府采购法》第10条加以修改。

(三)关于优先采购本国产品的优惠规定

WTO成员，包括GPA成员均不例外地采用立法手段明确规定对本国产品的采购给予不同比例的价格优惠，或规定本国中小企业产品占有政府采购一定比例的市场份额。

GPA成员以美国为例，美国《联邦采购条例》第25章第1节对采购本国产品规定了价格优惠比例，指出如果国内最低价格产品的供应商为大企业，优惠比例为6%，如果该供应商为小企业，优惠比例为12%，只要国内产品的价格经过优惠后不超过国外产品的最低价格，则应采购本国产品;第13章第3条则十分重视扶持中小企业的发展，规定0.25～10万美元的政府采购限于向中小企业邀标;第19章第7节中列入的“小企业分包计划”更加规定，大企业中标50万美元(工程为100万美元)以上的采购，必须将其分包给中小企业、弱势或妇女拥有的中小企业;对于超过采购门槛价的合同，合同签订官员应确保中小企业、弱势或妇女拥有的中小企业有最大参与分标的机会;第19章第13节之“未开发地区计划”强调，此计划的目的在于扶助未开发地区的中小企业参与联邦采购，以增加该地区的就业机会和加大投资与经济发展力度。⁽²¹⁾美国联邦政府每年还公布扶持中小企业参与采购计划目标，2004～2005年订为40%，其中弱势中小企业不得少于14%，妇女拥有的中小企业不得少于5%，不发达地区中小企业不得少3%;中小企业参与分包目标不得少于得标金额的40%，其中上述各类中小企业参与分包比例均不得少于5%。⁽²²⁾诸如此类关于优先采购本国产品的优惠规定和通过确定采购市场份额扶持中小企业的强制性规定，在美国《联邦采购条例》第25章之“外国采购”和第19章之“小企业计划”规定中也体现得淋漓尽致。这充分说明了美国用尽立法手段和采取一切可以采取的措施以保护本国民族工业，促进本国国民经济的迅猛发展。这一点尤其值得我们学习。

非GPA的WTO成员，如菲律宾和泰国政府采购法均规定，外国供应商可以参与竞争，但应给国内供应商以15%的价格优惠。巴西政府采购法则有关于提高中小企业参与政府采购的市场份额的规定，到2003年底该份额已占总份额的13%。⁽²³⁾澳大利亚政府采购法也规定，政府采购市场至少要给中小企业预留10%的份额。

对比上述WTO成员关于优先采购本国产品的优惠规定，中国的相关规定显得极为不足，仅在《政府采购法》第9条和《中小企业促进法》第34条提及“政府采购应有助于保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业的发展，以及优先安排向中小企业购买商品”等原则性规定。此外，2005年10月1日施行的《北京市专利保护和促进条例》第29条也规定:“本市政府采购应当优先采购含有本国企业自主研究开发专利的产品。”这些原则性规定在没有实施细则的情况下是根本无法执行的。在中国即将加入GPA，修订中国《政府采购法》之前，研究如何合法地背离GPA之国民待遇原则，用足国民待遇例外原则已成为当前中国法学研究的一项迫切任务。笔者以为，就该问题而言，美国《联邦采购条例》的相关规定值得我们研究，其重视扶持中小企业以发展本国民族产业的精神以及对采购本国产品各项优惠比例的详尽规定，是我们修订《政府采购法》时应当予以借鉴的。

(四)关于采购外国产品的限制规定

GPA成员的政府采购法，一方面十分注意引入GPA的国民待遇原则，另一方面更用尽GPA的国民待遇例外措施，除对本国产品的采购确定了优惠价格比例和对中小企业预留采购市场份额外，还列入了诸多限制性条款，试图阻止外国产品进入本国采购市场，以保护本国民族工业。

首先，规定采购外国产品，但列明限制理由。例如美国《联邦采购条例》第25章第1节第3条就列明了四种理由:(1)公共利益(Public interest)，即优先购买某项本国产品不符合本国公共利益;(2)无法提供(Nonavailability)，即对某项本国产品无法提供满意的数量和质量;(3)价格不合理(unreasonable cost)，即经确定国内产品价格不合理;(4)转售(resale)，即某项产品纯属为了转售而购买。凡符合上述四种理由之一者，采购人才可采购外国产品。而中国《政府采购法》第10条则规定本国产品的采购，并列明三种除外情形。从实质上看，这两种规定没有太大区别，但从形式上看，似乎两者相去甚远，前者给人一种公平对待外国产品的感觉，只有在少数情形下，排除采购外国产品;相反，后者则给人一种歧视外国产品的印象，并且只有在极少数情形下才允许采购外国产品。中国这一“立法形式”欠妥之规定不能不引起立法机关的重视。

其次，对采购外国产品规定了附加条件。例如泰国2000年《对外贸易法》规定，金额超过3亿泰铢的政府采购合同，外国中标商必须易货或回购价值不低于合同金额50%的泰国产品。此类措施在泰国周边国家大多有类似规定。

再次，对采购外国产品的来源地加以限定。例如，1998年美国在修改的《购买美国产品法》中增加了对在政府采购中对美国歧视的国家实施年度审查制度和对这些国家实施“采购禁令”的规定。依据该规定，一旦某国被年度审查认为其在政府采购中对美国企业实施歧视，该国即被实行“采购禁令”。其《贸易协定法》也规定，《购买美国产品法》不适用于对等开放的国家和地区，但低于开放门槛价的采购项目，仍应购买美国产品。英国政府采购法也规定，非欧洲国家的供应商有权投标取得合同，但这种权利仅限于GPA成员的供应商。

此外，WTO成员还通过严格的招标、投标、评标等程序合法地排除对外国产品的采购。总之，以上种种限制采购外国产品的规定都可能被相关成员解释为合法背离WTO或GPA国民待遇原则。因此，各成员的政府采购法几乎都无一例外地将优先采购本国产品的优惠规范和限制采购外国产品的条款，作为其中的重要内容，以此来促使其立法宗旨的实现。

四、结语

通过以上对WTO成员(含GPA成员和非GPA成员)政府采购立法现状与特点的分析与评论，尤其是对GPA与我政府采购立法现有差异的分析，以及对WTO成员政府优先采购本国产品立法的比较，使我们清醒地认识到解决以下几个问题的重要性与迫切性。

1．尽快启动加入GPA的谈判。中国加入WTO已有4年余，既是WTO成员，也是GPA观察员，按照《中国加入工作组报告书》和向APEC提交的单边行动计划的承诺，也为了配合2001～2010年中期计划的实施，尽快启动加入GPA的谈判，乃当务之急。

2．明确政府采购的最终目标定位。考虑到中国高新技术产业亟需通过政府支持实现自主创新，不断强大，整体竞争力上升的现状，强调“产业政策”目标与“国家经济”目标实现的并列地位，中国的政府采购立法应将政府优先采购本国产品特别是高新技术产品定位在“有助于国家经济与产业政策目标的实现，有利于促进中小企业及少数民族地区、不发达地区企业的发展”上。

3．全面修订和规范政府采购法律、法规。中国政府采购法律、法规无论在核心原则、政策性原则、门槛价、采购主体、采购方式、质疑程序等的规定上，均与GPA有别。而在许多具体规范的措辞上，也与其他WTO成员的相关规定存在较大差异，特别是在强调优先采购本国产品的规定方面，其他WTO成员的相关立法更值得我们借鉴。因此，在中国加入GPA之前，全面修订和规范中国政府采购法律、法规不仅重要，且十分迫切。

【注释】

(1)其余三项协定为《民用航空器贸易协定》、《国际奶制品协定》和《国际牛肉协定》，其中，由于《国际奶制品协定》和《国际牛肉协定》因期满而终止，因此，现行WTO体制中的诸边贸易协定只有《政府采购协定》和《民用航空器贸易协定》两项。

(2)Overview of the Agreement on Government Procurement，http://www.wto.org/ English/tratop_e/gproc_elgp;张照东:《2004年WTO政府采购协议运作状况》，载《中国政府采购》2005年第3期，第51～52页。

(3)其全称分别为:1992年《关于协调授予公共服务合同的程序的指令》、1993年《关于协调授予公共供应品合同的程序的指令》、1993年《关于协调授予公共工程的程序的指令》和1993年《关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门采购程序的指令》;1989年《关于协调有关对公共供应品合同和工程合同授予及审查程序的法律、规则和行政条款的指令》和《关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门采购程序执行共同体规则的法律、规则和行政条款的指令》。

(4)Article 1 of the Public Procurement Act，No.94/2001，European Communities.

(5)Article 3 of the Public Procurement Act，No.94/2001，European Communities.

(6)Article 12 of the Public Procurement Act，No.94/2001，European Communities.

(7)Article 75 of the Public Procurement Act，No.94/2001，European Communities.

(8)近期(1997～2000年)计划是收集、整理各国政府采购的相关立法、培训人员、建立信息系统并加强成员间的信息交流;中期(2001～2010年)计划是研究制定政府采购的目标、步骤并制定一套较完整的政府采购法规;长期(2010～2020年)计划是逐步建立和完善政府采购程序和体系。

(9)参见朱建元、金林主编:《政府采购的招标与投标》，人民法院出版社2000年版，第58页。

(10)参见张照东:《政府采购制度研究》，厦门大学2003年博士学位论文，第199页。

(11)http://www.echinaKey.com/ShowNew/8040715/200407150062.html/

(12)参见对外贸易经济合作部世界贸易组织司译:《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第846页。

(13)澳大利亚政府采购法规定，在1000万澳元以上的采购项目必须按照《重大项目对现代产业发展影响评估标准的指导意见》的要求，列明采购对产业的影响，其重要标准为:促进资本的增值、为中小企业提供参与的机会、对现有产业发展的影响、促进研究开发能力的提高、对就业的影响等。参见肖北庚:《政府采购之国际规制》，法律出版社2005年版，第244页。

(14)Sue Arrrowsmith，Government Procurement in the WTO，Kluwer Law International，2003，p134.

(15)Sue Arrowsmith，Government Procurement in the WTO，Kluwer Law International，2003，p.117.

(16)由于中国《政府采购法》第58条关于“可依法申请行政复议”的规定未明确负责行政复议的部门，而按《行政复议法》的规定，负责行政复议的部门为采购人的上级行政机关——财政部门。

(17)Part 25.001(C)＆Part 25.003 of Acquisition Regulation.Issued March 2005 by the:General Services Administration，Department of Defense，National Aeronautics and Space Administration.

(18)该办法已由财政部、信息产业部、科技部、发改委四部委会签。参见《软件政府采购管理办法(试行)将出台》，Http://news.chinabyte.com/486/ 1874986.shtm1，2005年10月12日访问。

(19)参见周少朝、虞茜:《政府采购中的宏观经济职能分析》，载《辽宁财专学报》2000年第3期。

(20)U.S.Department of State，Canada Economic Policy and Trade Practices，Feb.1994.

(21)Part 25.105;Part 13.003;Part 19.702(a)(2)＆19.704(a)(9);Part 19.1301(b)of Federal Acquisition Regulation.

(22)Procurement Forecast，Department of State，State Department's Proposed Small Business Goals for Fiscal Years 2004-2005.

(23)World Trade Organization，Trade Policy Review，Brazil 2004.