政府采购的国际趋势与中国立法的完善

第二章　政府采购的国际趋势与中国立法的完善

随着GPA的发展及其成员的增多，中国不久将会加入GPA已成为定势，而中国政府采购法律体系目前还很不完善，地方立法与国家立法之间尚有不相容合之处。

——题记

政府采购已日趋成为各国从政府到学术界、立法界关注的议题，中国政府采购相关法律的修改，也随着2004年北京市政府采购微软办公用品事件的变化及政府采购软件产品条例的制定，而展开一轮又一轮的讨论。然而，讨论中业界、媒体与科技界的踊跃，法学界的缺席，似乎有使争论难以为继，更有难以深入之患。具体地讲，即有囿于该不该优先采购本国产品，而不是深入讨论如何做到既不违反GPA，又能优先采购本国产品以扶持民族工业之嫌，也就是说，对中国政府采购法修改与完善的实质性意见，尚难提出。为弥补这一缺陷，笔者试图通过考察国际社会政府采购趋势，比较不同国家的政府采购规则，从而对完善中国政府采购制度，有针对性地回答当前媒体热衷讨论的几个问题。

一、WTO《政府采购协定》的发展与问题

1947年关税与贸易总协定(GATT)缔约方并没有将《政府采购协定》纳入其中;后来随着国际贸易的发展，不少成员日益感到建立世界范围的统一的政府采购体系的必要性，GATT各成员经多年的谈判，终于1979年通过了第一份《政府采购协定》，并于1981年开始执行，尔后，该协定又历经三次修改，于1994年乌拉圭回合多边贸易谈判，完成了我们所看到的WTO《政府采购协定》的24个条文和4个附录的文件(以下简称GPA)。

由于统一的政府采购体系总体上讲更加有利于发达国家对外拓展贸易业务，占领其他国家的政府采购市场，因此，GPA并未被列入WTO乌拉圭回合的一揽子计划，而是与《奶制品协定》、《牛肉协定》、《民用航空器贸易协定》等作为诸边贸易协定而存在。目前，《奶制品协定》、《牛肉协定》已经终止，而GPA与《民用航空器贸易协定》依然存续。截至2005年，GPA成员已达39个，作为观察员的国家和地区(包括政府间组织)已达25个，即将加入的国家有9个，从世界贸易自由化和扩大、改善世界贸易框架的趋势看，GPA作为一个统一各国政府采购法律、法规、程序、做法的“有效的权利和义务的多边体制”，⁽¹⁾已成定势。

GPA成员目前大多数为发达国家，发展中国家与欠发达国家加入GPA只是为发达国家提供更多政府采购市场的担心和疑虑并非毫无根据。尽管GPA在第5、16、23条分别列出发展中国家的特殊与差别待遇、补偿及例外，但是，这些相关规定似乎原则性多于具体规定，含糊多于明确。2005年9月WTO知识产权司参赞罗伯特·安德森先生和科齐·奥塞拉先生来华参加WTO秘书处与中国商务部联合举办的WTO《政府采购协定》研讨会，这应当看做WTO在美国等发达国家的压力下要求中国尽快加入GPA的一次游说。在这次会议上，罗伯特先生主要介绍GPA的相关情况，科齐先生则主要解释发展中国家加入GPA的“担心是多余的”，“GPA早已为发展中国家作出了充分的考虑”等。⁽²⁾在此，我们不能指责科齐先生观点的偏颇，但却可以认为，他的解释是不客观的。GPA的制定并非如科齐和罗伯特先生所认为的已对发展中国家作出充分考虑，发展中国家的担忧也非空穴来风。在敏感的政府采购问题上任何发达国家都不会放弃自己的立场去“充分”考虑发展中国家的产业建设，因为，他们推动世界政府采购规则统一的目的，无非是企图更多地占领发展中国家的市场。

毋庸置疑，GPA发展10年，发展中国家加入者寥寥无几，这是问题与症结所在，它说明GPA的条款不能得到广大发展中国家的拥护。因此，WTO应考虑修改GPA以吸引更多的发展中国家。

二、欧美国家政府采购制度的变革与特点

美国是世界上最早实行政府采购的国家之一，也是迄今政府采购制度最为完善的国家。美国《联邦采购法》(Federal Acquisition Regulation)⁽³⁾涵括8个章节，53个部分，每个章节都有数目繁多、内容具体的条款。这一庞大而细致的法律体系，不仅为美国政府采购奠定了坚实的基础，而且为保护美国民族工业提供了有力的法律保障。世界上，政府采购活动在许多国家中约占GDP 15%～20%的份额，美国政府采购近年已占GDP的26%，但是，不论是加入GPA前还是加入GPA后，外国产品为美国政府所采购的，历来均仅约占其采购份额的9%。

美国联邦政府采购法律体系的完善经历了漫长的发展过程，建国后至20世纪30年代，美国政府采购行为分散，采购法律主要分散于《政府合约法》(An Act Concerning Public Contracts，1809)、《预算支用法案》(Civil Sundry and Appropriations Act，1861)《戴维斯——贝克法》(Davis-Bacon Act，1931)及著名的《购买美国产品法》(Davis-Bacon Act，1933)。第二次世界大战期间，1941年美国国会制定《战争权力法》(War Power Act)，允许总统在战时授权特定机关或单位不必依循政府采购的公开招、开标程序办理采购，即授权国防采购可直接与厂商商议采购。这一阶段美国的政府采购的特殊性有力促进了联邦采购的发展，使美国政府采购走出一条新的路子。尔后，美国国会通过了《国防采购法》(Armed Services Procurement Act，1947)、《联邦财产与管理法》(Federal Property and Administrative Services Act，1949)、《中小企业法》(Small Business Act，1950)、《联邦采购政策会法》(The Office of Federal Procurement Policy Act，1974)，以新成立的联邦采购总务署取代了财政部，负责一般工程、货物及服务的采购。

作为多个国家的共同体，欧盟政府采购制度是建立欧盟共同市场的重要内容之一，欧盟政府采购制度的统一，不仅降低了采购成本，节约了大量资金，而且消除了非关税贸易壁垒，打破了国内企业的价格垄断，有力促进了各成员间投资贸易自由化的进程。但是，欧盟政府采购制度与美国不同，它是以建立在结合各成员具体实际情况的基础上的指令性的相对灵活的形式进行规范的，各成员有权在规定的实施时限内决定如何贯彻执行指令。目前欧盟有效的采购指令包括货物采购指令⁽⁴⁾、公共工程采购指令⁽⁵⁾、公用事业采购指令⁽⁶⁾、公共服务采购指令⁽⁷⁾。

然而，不论是各个历史时期法律规则的整合，还是对成员方的指令要求，美国和欧盟的采购法律制度，都围绕着以下三方面的目标进行:

1．保护民族工业，促进本国经济发展。

美国和欧盟保护民族工业的制度设置，几乎贯穿于所有的法律、规则。如美国《购买美国产品法》⁽⁸⁾第1条要求，美国政府购买本国的货物和服务，除非有关机构或部门的负责人断定，本国所供应的货物或服务的价格“不合理”、购买它们将不符合美国的公共利益、美国现存条件无法购买以及转售四种情况。⁽⁹⁾

1993年生效的欧洲经济共同体的第93/38号指令关于水、能源、通信、交通四个领域的公共设施采购的程序在第36条中明确规定:第三国产品比率超过50%的可以拒绝其投标，域内投标者价格比域外投标者高3%以内可以优先中标。

2．扶持中小企业，提高企业核心竞争力。

欧盟曾于1990年5月7日发布《提高中小企业与欧盟采购市场的占有率》的文件，又于同年6月1日和7月5日就中小企业参与欧盟采购的基本问题作了深入探讨，提出了在国家和地区互惠的基础上增加中小企业中标的比率，加强网络信息化建设弥补中小企业和欠发达国家和地区获取采购信息滞后的不足，在招投标准备和进行过程中提供法律、技术和语言交流上的支持以弥补由于语言等原因带来的采购障碍，采取奖励措施并构建欧盟协助中小企业发展网络群等多项措施。美国《中小企业法》则明确规定，2500美元至10万美元的采购限向中小企业邀标，10万美元以上采购大企业得标的，超过50万美元(工程为100万美元)的货物，必须分包给中小企业。

《联邦采购法》第19部分“中小企业竞争验证计划”⁽¹⁰⁾的目的在于评估中小企业的竞争能力，评估小企业的参与程度。选定2.5亿美元以上的工程、废弃物系统、建筑师及技师劳务、非核动力船舰修理等向四个特定行业的采购免除限于向中小企业采购。但2.5亿美元(建筑师技师服务为5万美元)以内的上述采购，保留限于向该行业的小企业采购。《购买美国产品法》规定的中小企业优惠更多，如美国中小企业的报价只要不高于外国供应商报价的12%和本国大企业报价的6%，即可获得政府采购合同的订单。

3．尽可能限制他国产品进入本国采购市场。

这是与上述两大目标紧密相关的问题。就美国而言，扶持民族工业，对中小企业实行优惠政策，实质上就起到限制他国产品进入的作用。此外，美国政府采购法律体系比任何国家都显得庞大复杂，采购障碍重重，仅仅数千字的《联邦政府采购法》就令不少国家的企业望而却步，还有美国政府采购市场对于没有加入WTO(GPA)的国家，是不自由开放的。至于欧盟，据有关资料显示，各成员方采购外国产品的比率，一般比美国的更低。如西欧的一些国家，约为1%。

三、中国政府采购制度的问题与完善

中国政府采购，特别是地方政府采购是随着1996年国家财政改革而产生及发展起来的，因此，实行中除了与生俱来带有一定程度的政策随意性，还有一点与美国早期的政府采购相同，即一切采购活动归属财政部门。尽管中国2002年6月29日通过颁布的《政府采购法》第60条明确规定了各级财政部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动，采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或其他利益关系等，然而，中国各地各级人民政府采购机构，几乎没有多少例外地都将采购中心设置在财政部门内或直属于财政部门领导。而且在《政府采购法》2003年1月1日实施后，也几乎所有20世纪中国财政改革阶段出台的地方政府采购规章，都没有多少例外地作出相应修改。这就形成了地方政府采购从预算、采购、质疑、投诉等均在一个门楼里、一个屋檐下的事实上的无监查局面。在我们的调查中，就有一些机关和民众反映，某些地方政府集中采购是将原来的分散腐败改为集中腐败。

法律施行中的问题反映了国家大法的权威受到了挑战，法系中的缺陷则反映了国家立法的预见性不足。中国《政府采购法》的存在问题，主要是采取粗暴的态度而不是通过设置各种合理的门槛或条件限制来排斥外国产品。如在第10条明确规定，政府采购“应当采购本国产品”，而至今却未对本国产品作出明确界定。须知这是在中国“入世”的第三个年头，且在加入WTO工作组报告书第339段作出政府采购承诺之后制定的《政府采购法》，当时中国完全可以以一种较为委婉的态度对待非本国产品，更可以通过种种措施和条件扶持中国民族工业和中小企业。但是这一切中国政府采购立法都没有作出事实上的努力，以致近年中国政府采购出现两个方面的问题，一方面是国内地方以“好用”、“质高”为名采购外国产品的比率居高不下，另一方面是自从2004年北京市政府采购微软软件最终废标以来，外国政府借机对中国《政府采购法》“应当采购本国产品”的提法及实践的非议日多，甚至要求中国在更早的时间内加入GPA，对外国产品实行非歧视态度。

尽管1996年中国向APEC承诺于2020年开放政府采购市场，但由于中国加入WTO《工作组报告书》已承诺“入世”后尽快考虑加入GPA，更由于目前中国政府受到来自美国等发达国家及WTO的压力，中国加入GPA的时间表将可能大大提前，然而，由于加入GPA是一个复杂的过程，笔者预计中国加入的时间约在2010年之前，而在此未来的2～3年间，中国将会修改《政府采购法》，并着手出台相关的法规、办法，建立较完整的政府采购法律体系。

中国政府采购法律体系的完善，除了上述所表明的借鉴外国经验以“优先”(价格优惠)取代“应当”采购本国产品之外，还应当注意以下几个问题:

1．既要采购本国产品，又要消除地区封锁与垄断。

利用政府采购促进民族工业的发展是国际通行做法。政府采购应当尽可能扶持本国民族产业，提高企业的国际竞争力。对于中国来讲，就是加入了GPA，中国立法仍可利用GPA第5条发展中国家的特殊与例外条款，制定有关扶持民族工业的政策措施。但是，在政府采购本国产品的同时，要注意消除地区封锁与行业垄断。如江苏省《连云港市政府采购管理暂行办法》第6条虽然规定“未经批准，采购单位不得采购外国货物、工程和服务”，但也同时规定:“在办理采购时，在同等条件下，优先购买本市产品、政府鼓励或扶持的企业产品或符合某类政策要求的产品。”这里优先采购本市三类产品的规定，显然违反了中国《政府采购法》的市场准入原则。近日，福州市政府出台的《福州市促进名优产品销售工作的意见》，鼓励和提倡政府采购优先购买“本地货”⁽¹¹⁾，也违反了中国《政府采购法》的“本国产品”原则。上述问题的存在，可能使中国政府采购大市场失去形成和发展的基础，难以实现区域公平竞争和充分竞争，无法发挥政府采购制度优越性，民族产业更得不到应有的保护和发展。因此，地方政府要从全局和大局出发，破除壁垒，为政府采购营造充分竞争的社会环境，构建中国统一的政府采购大市场，促进整体国民经济的快速发展。

2．既要保护中国具有国际竞争力的大型企业，又要注意扶持中小型企业。

在发展民族工业中，中国政府采购目前仍停留在加大力度支持具有国际竞争力的大型企业阶段，多少数千万元的大型定单也没有给予中小企业的分包计划或要求。中国《政府采购法》仅仅在(总则)第9条规定:“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族，促进中小企业发展等。”而后在分则各章中均没有任何扶持中小企业的措施。中国同年出台的《中小企业法》也仅仅对政府采购作了一般原则性规定。这与美国扶持中小企业发展制定详尽的优先条件形成了强烈对比。如美国以下立法措施都值得我们借鉴:(1)加强网络信息化建设，协助中小企业获取政府招标资源参与竞争;(2)制定政府采购中小企业最低分包比例，使中小企业能够最大限度地参与政府采购;(3)给予中小企业产品以适当优惠，提高其中标比例。

3．最大限度地支持高新技术产业发展。

利用政府采购支持高新技术产业发展在国外已经得到广泛的应用，如美国利用研发合同促进硅谷高新技术企业的崛起，但这在中国的政府采购立法实践与学术研讨中关注及呼应者甚少。高新技术产业的发展对中国国民经济整体水平的提高有着至关重要的作用，中国应该对利用政府采购刺激高新技术产品的市场需求，推动高新技术产业发展方面给予足够的重视，制定相应的政策和措施。例如，制定国家与地方优先采购本国高新技术产品的有关规定;加快政府采购信息化建设，尽快形成全国统一的科技市场和信息平台;确定各级政府对高新技术产品的采购占全国高新技术产品的比例及占当地高新技术产品的比例;加强各级政府高新技术产品采购部门的建设，使高新技术产品采购专业化、规范化;成立政府高新技术产品采购的检查监督机构，使各级政府的高新技术产品采购落到实处等。

综上，中国加入GPA，可能会对中国政府采购产生一定的影响，对国内产业造成一定程度的冲击，但同时也应看到，加入GPA，在公开、透明、竞争的市场环境中，也有利于提高中国产业的发展效率和企业的国际竞争力，这里的关键在于要有一个合理的完善的政府采购制度。我们应充分利用GPA的例外条款、补偿条款和知识产权条款，通过加入GPA的出价与谈判，为国内企业提供有效的保护。如著名的“美韩机场招标案”昭示，国内法在执行GPA具体承诺方面具有实际的解释权，中国应一方面防止在成为GPA成员后发生争端时，由于国内法的漏洞被其他成员方所利用以损害中国利益，另一方面应深入细致地研究GPA各附件清单的内容和性质，掌握其利弊，做好最充分的准备，避免在谈判时处于被动地位或开出过于宽松的出价。

(原文刊于《国际经贸探索》2006年第4期)

【注释】

(1)对外贸易经济合作部国际经贸关系司:《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版，第502页。

(2)《WTO首次来华研讨政府采购协定》，http://www.ccgp.gov.cn，2005年10月21日访问。

(3)1984年由美国采购总务署、国防部及航空太空总署共同整合各法律、规则、行政命令及解释判例而成。

(4)1970年颁布，编号为70/32，是欧盟颁布最早的采购指令。

(5)该指令最初受第71/304号指令规范，要求各成员公共部门的公共工程采购要实行国民待遇。

(6)该指令主要是规范运输、水、能源和电信部门的货物和工程采购行为和程序，1990年通过，编号为90/531。

(7)欧盟于1992年颁布此指令。

(8)美国加入GPA后，该法仅适用于非GPA成员国家或地区。

(9)《联邦采购法》第25.104条——Non-available articles详尽地列出了哪些商品无法购买而需要从国外采购。该法目前未见中译本，本文中所引文字均为作者所译。

(10)参见《联邦采购法》第19.10条——Small Business Competitiveness Demonstration Program.

(11)《福州政府采购鼓励优先购买“本地货”》，http://www.ccgp.gov.cn/ purchief/detail.Jsp?condition=61423，2005年9月20日访问。