国际政府采购的程序和方法

第二节　国际政府采购的程序和方法

一、国际政府采购的指导思想

采购方式作为国际政府采购的核心内容，是国际政府采购基本原则得以实现的关键步骤，其具体构建离不开一定的理论指导。采购方式和程序的设计实质也是一种制度设计，在对政府采购法制研究中，在采购方式和程序的构造问题上，存在着两种理论考虑。一个是以“自由市场”为本位的“经济理性”论;另一个是包含更多的“干预主义”观念的“工具性或再配置使用论”。这从一定程度上概括了采购方式构造的理论，加之政府采购作为政府主导的采购行为，必然还要对政府权力予以控制，控权论对采购方式和程序构造也会发生一些影响。国际政府采购离不开这些理论的指导。

“经济理性”论是奠定在经典的经济效率原则基础上的一种理论，该理论认为在经济活动中激烈的竞争能进一步降低成本和获得更大的经济效益，进而为国库节约资金，使操作效率得到最大化，这样能保证纳税人的钱得到公平、公正的使用。而政府采购主要是对公共资金的使用，力求公共资金使用效率最大化，这样在采购方式和程序中，充分体现出“经济理性”论的要求也是很自然的，更是必要的。它必然要强调采购程序应以强制性的竞标为核心内容，要求程序的构造中尽可能地保证市场中所有的潜在供应商都能参与竞标，要增加程序的透明度以及严格限制采购机关自由裁量权的边际。因此，政府采购国际规制的采购方式和程序大多强调公开招标方式和相应程序。《欧盟采购指令》更是突出地反映了这一点，现在在欧盟法令中关于采购程序构造的要求与规定，能够从“经济理性”获得很好的理解。

“干预主义”观念下的“再配置使用”论将政府采购视为利益的再分配。该理论认为自19世纪以来伴随社会的转型，以及国家职能结构性变化，国家用于社会管理的手段也出现量和质的变化，利益分配的方式成为政府实现其预期目标的重要方式。而政府采购是公共资源的使用，当然是一种利益再分配，如果把它看作国家职能重组以后的又一种新的政府职能的话，政府对于同样具有参加采购资格的竞标人来说就存在着公平竞争、机会均等的问题。这些又会转化为政府在采购程序上必须履行的义务，因此采购方式和程序设计也就是政府的义务，政府只有履行公开、透明的义务和遵循严格程序规则，才能确保竞争公平。这样我们也可以理解为什么国际政府采购中大多把公开招标作为首选采购方式和程序。

“控权理论”是一种众所周知的传统理论，政府采购方式和程序的设计也必然受其影响。这主要是出于政府采购是一种政府主导的行为，政府采购是在供应商参与下政府与供应商通过一定程序而进行的活动。尽管采购活动肯定会涉及相对方竞标行为，必然在相对方的积极参与下才能完成，但整个采购活动必须在采购主体的控制下和主导下有目的地进行。因此，采购主体的活动就构成整个采购活动的核心。同时采购是一种相对复杂的现实活动，采购机关不仅享有一定的采购权限，且还必然行使一定的裁量权。因此，要使采购活动成功，而且成为对采购机关富有技艺和合理的管理的结果，而不仅是对减缓市场压力的反映，就必须对采购机关的权限，特别是其所享有的自由裁量权进行有效控制做出规范，并为其设计合理的边际。人类法制演进史表明，科学的程序是为自由裁量权设计合理边际的有效方法。可见，政府采购必须设计有效的采购方式和程序规定。同时，政府采购作为采购主体与供应商的互动行为，其目的本来就是在分离的、非人格的商业行为与政府和契约相对方之间几乎是一种共生关系之间的一种折衷。要在采购方与供应商之间形成一种良好的共生关系和行为互动就必然要规范一定的采购方式和程序，当然公开透明的采购方式是双方获得信任并能持续高效展开活动的科学选择。

《政府采购协议》作为世贸组织法律框架的一部分，其方法宗旨在于促使政府采购国际化和政府采购法制国际化，打破贸易保护性质的国内政府采购，要求各国政府采购主体超越国界选择供应，以价格与质量而非其他商业性标准作为设计政府采购方式的核心标准，以期实现经济资源在全球范围内的自由流动和自由配置。为此《政府采购协议》对政府采购方式和程序作了完整的规定。从《政府采购协议》的规定来看，其所设计的采购方式包括:公开招标、选择性招标、限制性招标。公开招标即指对供应商或承包商的范围不作任何限制，任何想参加政府采购的供应商或承包商均可参加。这种招标方式，最能体现政府采购的市场竞争原则，但其缺点在于招投标程序繁杂、成本过高，且政府自由度太小，在出现紧急情况时无法充分保证社会公益的实现。选择性招标，由采购实体根据政府采购的需要，邀请供应商或者承包商进行投标。这种招标方式，在一定程度上有的放矢，可以节约采购成本，但是采购的效果容易受到采购实体信息与技术水平的局限。限制性招标，也称为竞争性谈判，即允许采购实体分别与单个供应商或承包商分别进行接触。限制性招标的极端方式为单一来源招标。即采购实体从单一来源处获得采购的工程或货物。采用限制性招标的采购，采购实体目的性最强，而且最能降低采购成本，适用于采购货物或工程供应来源极其有限的情况，而且这种招标方式极大地限制了市场竞争，容易滋生腐败。从以上三种招标方式来看，每一种均有其各自的特点，且不能为其他采购方式所取代。

在采购方式的确定上，《示范法》将《政府采购协议》规定的公开招标作为政府采购首选方法。同时还制定其他可供选择的六种方法:两阶段招标、限制性招标、建议招标、竞争性谈判、邀请报价和单一来源采购。所不同的是《示范法》根据货物、工程以及服务的不同性质，将服务的采购方法单独列为一章来讨论，同时在服务采购领域，《示范法》规定对当事人不加以限制。《示范法》中所规定的“招标”其实相当于上文所论述的公开招标，它将选择性招标以及限制性招标不视为招标程序，而是将两阶段招标、限制性招标、建议招标、竞争性谈判、邀请报价、单一来源一起并称“其他采购方法”。

《欧盟采购指令》所确认的采购方式，主要包括公开招标、限制性招标、谈判(含竞争性谈判和非竞争性谈判)、框架协议。公开招标是指所有感兴趣的供应商、服务商均可参与竞标的采购方式;限制性招标是受采购实体邀请的供应商、服务商参与竞标的采购方式;谈判则是采购实体与根据以往其选择的供应商、服务商进行磋商，并确定中标的采购方式，包括竞争性谈判和非竞争性谈判。《欧盟采购指令》中的实体采购指令专门以“通知和广告通则”及“共同参与规则”两篇来规定采购程序，它既规定了不同采购方式的共同程序，也对特定采购方式的特有程序进行了规定。共同程序包含3个大的方面:采购计划与通告、招标通告、授予合同公告等。

采购计划预先公告也称PIN公告，是《欧盟采购指令》所独有的法律制度。它要求采购实体在其预算年度开始后，尽快使其在随后的12月中将采购总量的估算值等于或多于75万欧元的服务采购或货物采购发送《欧洲共同体正式公报》发表。但通知在发送欧盟官方出版社之前不得在采购实体成员国的国家报刊发表，且国家报刊不得公布《欧洲共同体正式公报》上的信息以外的信息。

招标公告是《欧洲采购指令》又一重要程序，同时这里招标公告从总体意义上来探讨，它在公开招标和有限招标中指招标公告，而在谈判方式中则指谈判邀请，它包括非常多的具体步骤。首先，采购开始时必须发布招标公告，采购实体应当通过适当途径将招标公告传送给欧洲官方出版局。投标是招标公告的第二步，采购实体必须给投标人一定的期限提出投标请求。在有限招标和谈判招标程序中，如果采购代理以书面的形式邀请挑选出来的候选人投标，表述应附有合同文本和附件。接受投标申请后，便开始对招标的审查并决定中标候选人，这将纳入合同授予通告程序中。

《采购指南》规定的采购方式主要有国际竞争性招标、有限国际招标、国内竞争性招标、询价采购、直接签订合同、自营工程、从联合国机构采购、采购代理、验收代理、中间金融机构贷款的采购、BOT和类似私营部门投资的采购、银行提供担保的贷款的采购、社区参与采购等方式，其中最主要的方式是国际竞争性招标。

《采购指南》在采购程序上主要规定了国际竞争性招标程序，其内容为:招标准备工作;根据招标项目的情况确定合同的类型和规模;发布招标公告和广告;对投标商资格预审;招标，发布招标文件;提供投标保证金;招标文件的澄清;确立技术标准和产品规格;报价调整;运输和保险;除此之外，招标文件还应包括货币规定、付款条件、履约保证金等有关条款;开标和评标。一般来说，国际竞争性招标的标书准备要不少于招标通告刊登之日起或招标文件发布之日起六周时间。在授予合同和废标时，招标人应在投标有效期内将合同授予满足了能力和资源标准并且其投标已被确定为实质上响应了招标文件的要求和最低标价的投标商。在缺乏有效的竞争或标书实质上不符合招标文件要求的情况下才能废除所有投标。如果废标是因为大部分投标或全部投标没有响应招标文件的要求，可以邀请原来通过资格预审的投标商提交新的标书或在征得采购实体同意的情况下只要求那些第一阶段提交标书的投标商提交新标书。如果废了标，在重新招标之前，招标人要对废标的原因进行分析，并考虑对合同条款、合同范围、规格进行修改，不允许纯粹为了货物的最低价格而废标并以同样的招标合同文件进行重新招标。