政府采购法

第四节　政府采购法

一、 政府采购及其法律特征

（一）政府采购的概念及其立法

政府采购是指政府为了公共目的，按照法定程序和方式购入物资商品、工程服务的行为，具体包括购买、租赁、委托、雇用等。根据《中华人民共和国政府采购法》第2条第2款的规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”

政府采购行为形式上是以平等市场主体身份实施的市场交易行为，但其采购行为的目的、形式以及程序等，都受到各国政府采购法律制度的严格限制。简单来讲，政府采购法是规范在政府采购过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。我国现行的政府采购法律是由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年6月29日通过，自2003年1月1日起开始施行的《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）。

（二）政府采购的法律特征

1．政府采购目的的公益性

政府采购目的的公益性是指政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等。

政府采购不同于私人采购，私人采购的目的大多用于满足个人的直接消费或者投资，而政府采购的物资商品虽同样用于消费或投资，但这种消费或者投资的目的在于实现某种公共利益的需要。例如，政府采购帐篷、医疗用品用于救灾应急等救援行动。决定政府采购目的的公益性特点的根本原因在于政府采购系运用国家公帑，即动用财政性资金的采购行为，自然应将采购的目的限定于公益目的之内。

2．政府采购主体的确定性

政府采购主体又称政府采购当事人，是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。其中，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织；供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人；采购代理机构是指集中采购机构，集中采购机构是非营利事业法人根据采购人的委托办理采购事宜。在我国，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。

在政府采购活动中，法律对什么单位、符合哪些条件才能成为政府采购主体都有着明确的限制性规定，从而使得政府采购主体具有确定性特征。

3．政府采购范围的限定性

笼统地看，政府采购标的物的范围包括货物、工程和服务三大类。其中，“货物”是指各种形态和种类的有形物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；“工程”是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；而“服务”是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，如各类劳务等。

政府采购范围的限定性是指政府采购标的物的范围应以国家依法制定的集中采购目录以内，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务为限。显然，若仅以货物、工程和服务来概括政府采购的范围，则无从体现政府采购范围的限定性特征。因此，通过制定政府集中采购目录的方法，将政府采购的范围加以必要限定便成为一种必然。具体政府集中采购目录和采购限额标准的制定，应依照《政府采购法》所赋予的权限而定。

4．政府采购方式、程序的规范性

就政府采购方式而言，《政府采购法》明确规定了政府采购应采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式之一。其中，应以公开招标作为政府采购的主要采购方式。

就政府采购程序而言，凡政府采购，都应当依法订立书面政府采购合同，并按照《政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《合同法》所规定的合同订立程序完成合同的订立过程。

二、 政府采购当事人

（一）采购人

1．采购人的含义

采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。

2．采购人的采购方式

（1）委托集中采购机构代理采购。采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。此外，纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购。

（2）自行采购。采购未纳入集中采购目录的政府采购项目可以自行采购。此外，纳入集中采购目录属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。

（3）部门集中采购。纳入集中采购目录属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购。

3．采购人的权利

（1）选择权。采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。

（2）审查权。采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据法律规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。但采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

（3）缔约权。采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。

（二）集中采购机构

集中采购机构是以非营利为目的的事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜，其法律性质为采购代理机构。在我国，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。

集中采购机构的非营利性特点决定了其进行政府采购活动应当按照采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求，购入货物、工程和服务。

（三）供应商

1．供应商的含义

供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人，其他组织或者自然人。

2．供应商的资格

供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

（1）具有独立承担民事责任的能力。

（2）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。

（3）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力。

（4）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录。

（5）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。

（6）法律、行政法规规定的其他条件。

3．联合供应商

所谓联合供应商，是指两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。

以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备法律规定的供应商条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

三、 政府采购合同

1．政府采购合同的概念

政府采购合同是约定采购人与供应商之间在政府采购过程中各自权利义务关系的书面协议。

采购人和供应商缔结政府采购合同应当遵循平等、自愿的缔约原则。采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同，但应当同时提交采购人的授权委托书，作为合同附件。

2．政府采购合同的签订和备案

采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。

3．政府采购合同的履行

（1）分包履行。经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。

（2）补充合同。政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。

（3）政府采购合同的变更、中止和终止。政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

四、 政府采购程序

（一）编制政府采购项目及资金预算

负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。

（二）确定政府采购方式

1．邀请招标方式采购

货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。

2．招标方式采购

货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。

在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；出现影响采购公正的违法、违规行为的；投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；因重大变故，采购任务取消的。

废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

3．竞争性谈判方式采购

采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：

（1）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

（2）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。

（3）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。

（4）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。

（5）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

4．单一来源方式采购

采取单一来源方式采购的，采购人与供应商应当在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

5．询价方式采购

采取询价方式采购的，应当遵循下列程序：

（1）成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。

（2）确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。

（3）询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。

（4）确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。

（三）履约验收

采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。

（四）保存采购文件

采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存，不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。采购文件包括采购活动记录^[6]、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关资料。

五、 政府采购法律制度与政府宏观调控职能的实现

从微观角度审视，政府采购法律制度存在的目的在于解决和规范财政支出行为的规范性问题，以具体约束和避免各级政府采购人滥用政府采购权的可能。

从宏观角度来看，政府采购法律制度实际上也构成对政府宏观调控职能的保护与制约。一方面，政府采购法律赋予政府运用庞大的资金，采购本国产品和服务，从而形成对本国供应商和相关产业的扶持的权力。例如，《政府采购法》第10条第1款明确规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。”同时，各国通过政府采购目录范围的限制，集中扶持符合国家宏观经济发展目标以及涉及本国社会公共利益的产业。另一方面，政府采购法制的存在也在某种程度上对于市场的自由竞争产生了影响，尤其是对外国产品、外国企业在本国的发展产生阻碍，也容易成为实施贸易保护主义的工具。