商业秘密的构成要件

一、商业秘密的构成要件

【案例12】某市江中药物研究所诉王某等披露与使用藤茶工艺案

(一)案情简介

原告某市江中药物研究所(以下简称江中所)是药物研究专业机构，专门对药用植物进行药用价值和市场前景研究与开发。该所自1997年3月开始投资并组织专业技术人员开展藤茶课题研究，并将已取得阶段性的成果准备投入生产。同时，江中所将这一研究课题的资料与所取得的成果制定了严格的保密措施以预防泄露。被告王某从1998年到2001年在江中所学习和工作期间，参加了藤茶课题组，担任重要工作。2001年9月，该被告离开江中所。此后，其与王某、周某、李某在2002年第4期《中国中药杂志》上发表署名文章《正交试验法优选藤茶的提取工艺》，该文提到了“藤茶采自江西定南县”，对藤茶的提取工艺进行了较为详细的介绍，并得出了“本次实验通过正交试验法对藤茶的提取工艺进行了优化，并按最佳工艺进行了验证试验，该工艺简单易行，蛇葡萄素提取率高，适合于工业生产，为藤茶的进一步开发利用提供了依据”的试验结论。江中所认为王某、王某、周某、李某以及《中国中药杂志》侵犯了其商业秘密，因此诉请法院判决以上等人向原告承担损害赔偿以及赔礼道歉等责任。

(二)本案涉及的知识点

商业秘密构成要件(尤其是商业价值性)。

(三)与本案相关的现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条:经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

3.国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第5条:权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人(被申请人)及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

4.《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条:国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。

5.《中华人民共和国保守国家秘密法》第5条:国家保密工作部门主管全国保守国家秘密的工作。县级以上地方各级保密工作部门在其职权范围内，主管本行政区域保守秘密的工作。中央国家机关在其职权范围内，主管或者指导本系统保守国家秘密的工作。

(四)当事人意见与理由

本案原告江中所认为，原告投资、组织的藤茶课题研究项目有许多技术要点为原告独家掌握，该项目取得的进展已经形成巨大的市场前景，原告为此采取了相应的保密措施，从而符合商业秘密的价值性、实用性、秘密性与保密性等构成要件。王某在知晓并掌握了原告的商业秘密后，与其他被告一起在《中国中药杂志》2002年第4期上发表署名文章《正交试验法优选藤茶的提取工艺》，披露了原告的商业秘密，给原告造成巨大损失，应向原告承担赔礼道歉及赔偿损失的责任。《中国中药杂志》由中国中药杂志社编辑出版，该杂志社不是独立法人，应由其承办单位承担相应的民事责任。原告为此诉至法院，请求判令五被告共同向原告公开赔礼道歉，第二至五被告共同赔偿原告经济损失50万元及原告为制止侵权行为的合理支出8000元。

被告王某、王某、周某、李某共同辩称:王某在原告处工作期间，原告并未采取保密措施，王某亦未与原告签署保密协议，因此对原告不负有保密义务。在涉案文章发表以前，已有多篇论文对藤茶的化学成分、药理及含量分析等进行论述，被告是在查询大量已发表文献、采用了中药提取方法中普遍采用的常规技术手段进行藤茶提取试验后撰稿完成涉案文章，不存在披露原告商业秘密的问题。原告没有说明其商业秘密是什么，也没有证明其提出的各项支出与其商业秘密存在关联性，所附单证无法证明是藤茶项目的研发费用，不能证明是原告商业秘密被披露所受到的损失。因此，四被告没有侵害原告的商业秘密，请求法院驳回原告的诉讼请求。

(五)法院的判决及其理由

法院认为，判断一项技术信息是否属于商业秘密、是否受法律保护，首先应当确定该技术信息的内容、该技术信息是否归属于提出权利主张的原告以及该技术信息是否符合商业秘密的保护要件。原告江中药物研究所在本案中主张产自江西定南县的藤茶有效成分最高、最佳的工业提取方式以及适于工业生产的试验结论等技术信息是其在开展藤茶研究课题过程中所获得的商业秘密，原告应当就此提供证据证明上述技术信息是其通过研究开发工作所取得的结论性意见或阶段性成果，该信息本身可以构成完整的可应用的方案，且该技术信息属于原告所有。根据法庭调查认定的事实，原告未能证明其与所主张的技术信息具有关联性，即其未举证证明其开发研究并获得其所主张技术信息的事实的存在，因此不能确认原告与其所主张的上述信息之间具有关联关系，同时，原告也不能证明该信息本身可以构成完整的可应用的方案，从而不能证明该信息具有商业秘密的实用性。据此，依据现有证据不能确认原告所持有的技术信息属于商业秘密并对其主张的这一信息享有相应的权利。鉴于原告未能举证证明其对所主张的商业秘密享有相应的权利，其指控《正交试验法优选藤茶的提取工艺》一文披露其商业秘密的主张证据不足，其要求王某、王某、周某、李某承担侵犯商业秘密的法律责任，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款、第2款、第3款的规定，判决驳回原告北京江中药物研究所的诉讼请求。

(六)对于本案的法理分析

本案的焦点问题是诉争的藤茶课题研究成果是否满足商业秘密的构成要件而应受到法律保护。我国反不正当竞争法第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，通说认为商业秘密由四要件构成:秘密性、价值性、保密性与实用性。笔者称这个标准为四要件说。四要件说认为，秘密性是指不为权利人以外的社会公众所知悉或者难以通过公开渠道获取;价值性是指能够运用于生产经营活动当中并为权利人带来现实或者潜在的经济利益;保密性是指权利人采取一定措施以保持该项信息的秘密状态;实用性是指这一信息能够实际应用于生产经营当中。

按照四要件说的标准，对于一项信息是否属于商业秘密，应当从秘密性、价值性、保密性与实用性四个方面加以判断。本案中法院对该案的判决，也是在这个标准指导下进行的。

第一，秘密性。本案涉案文章的参考文献中有关藤茶部分的摘录证明涉案文章中披露的信息并非通过公众领域获得，而这一证据已经得到了法院的确认。

第二，价值性。本案涉案文章透露的信息能够改进工业提取方式、适于工业生产，如果该信息本身可以构成完整的可应用的方案，则能够为权利人带来现实或潜在的经济利益，从而具有价值性。

第三，保密性。原告在本案审理过程中提交了其制定的保密制度有关的证据，用以证明其为维护商业秘密而采取了相应的保密措施，但原告未提供证据证明该保密制度的制定时间，因此难以证明保密措施是否针对本案所涉及的信息，属于举证不完整。若法院从严把握保密性要件，认定原告未采取保密措施，因此涉案信息因不符合保密性而不构成商业秘密;若法院认定原告采取了保密措施，涉案信息当符合保密性要件。结合商业秘密开发和应用的实际，以及我国业界的传统，笔者主张对保密性采取较为宽松的认定标准。我国业界，采取口头的保密协议的情况居多，口头保密措施，仍然构成符合法定条件的保密措施，只是举证较为困难。本案中尚有保密制度等书面保密措施存在，只是缺少制定时间。如果没有相反证据证明该保密制度是为赢得诉讼而事后制造的证据，应认定该保密制度存在并适用于本案。

第四，实用性。在江中药物研究所提供的证据中并不能够证明信息本身可以构成完整的可应用的方案，从而无法说明该信息具有实用性。因此，该信息由于不符合我国对商业秘密需具备保密性与实用性的要求，从而不能作为商业秘密而受到法律保护。

本案涉及的藤茶课题研究成果是否具备商业秘密的构成要件，是本案的关键所在，商业秘密的构成要件是商业秘密保护法的核心问题。我国现行法规定的商业秘密的构成要件是三要件而不是四要件。我国反不正当竞争法第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。四要件是将经济利益和实用性分别独立为一要件而得出的形而上学的结论。笔者认为，我国反不正当竞争法确立的商业秘密的构成要件为:秘密性、商业价值性和保密性。秘密性要件和保密性要件的内容和四要件说完全一致。其中，价值性和实用性是一个要件的两个方面，如同秘密性可以分为“不为公众所知悉”和“难以获得”一样。三要件所说的“商业价值性”要件是指一项信息得以被实际应用于生产经营活动当中或者能够为权利人带来潜在的或现实的经济利益。该要件涵盖四要件说中的“价值性”和“实用性”两个要件的内容，而“经济利益”和“实用性”是一个要件的两个方面。在法理上，应将四要件中的“价值性”和“实用性”合并为“商业价值性”要件，而不能割裂这两个方面之间的有机联系，生硬地将一个要件的两个方面规定为两个独立的要件。

笔者提倡三要件说的理由如下:

第一，与立法本意保持一致。

对于商业秘密构成要件的理论来自于我国《反不正当竞争法》第10条的规定。该条规定:“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”四要件说和三要件说的分歧在于对“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的理解不同。四要件说认为，“能为权利人带来经济利益”和“具有实用性”是相互独立的两个要件，从语法上看，两者之间使用的是顿号(、)，而与另一独立要件——“秘密性”要件之间也是使用的顿号(、)。而笔者提倡的三要件说认为，在对于该法条的理解上不应拘泥于语法限制，更不应以立法语言的某些不理想状况为标准解释立法。虽然，四要件说阐述的立法语言问题都属实，但是不能仅仅以此为标准对立法本意进行判断。在此方面，国家工商行政管理局的相关立法文件明确将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”作为一个构成要件予以规定。国家工商行政管理局制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条指出:“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”

第二，四要件说中“价值性”要件和“实用性”要件是一个问题的两个方面。

价值性是指“能够为权利人带来现实或者潜在竞争优势与经济利益”。所谓“实用性”，是指商业秘密能够被实际运用于生产、经营等活动(与前面界定保持一致)。如果一项信息不能在实际生产、经营等活动中加以应用，如何带来“现实或者潜在竞争优势与经济利益”?四要件说仅仅从文字出发，曲解了立法的本意。四要件中“价值性”要件和“实用性”要件是一个问题的两个方面，为“商业价值性”要件所涵盖。

第三，四要件说中的“价值性”要件并不准确。

在知识产权法领域，没有价值的东西不能受到保护。四要件说对“价值性”未加任何限定，这使得商业秘密和其他知识产权客体难以区分。比如，文学作品也具有价值性，但却不是商业秘密保护法的保护的客体。只有在此种情况下“实用性”才有独立成为一个要件的可能和必要。著作权的客体——作品，具有“价值性”，但不具有“实用性”，因此，它不是商业秘密保护法保护的客体。这样才能把商业秘密从知识产权客体中独立出来。“商业价值性”要件的提出，恰恰解决了这个问题。作品，有价值，也具有经济利益，有的经济利益甚至十分可观，比如电影《泰坦尼克号》，但作品不具有商业价值性，不能直接改善生产和经营环境或者技术等方面而使生产者获得经济利益。因此，作品不是商业秘密保护法保护的客体。须注意的是，信息产生的经济利益和信息的“商业价值性”是两个不同的问题。信息的经济利益，是信息本身具有的价值，和信息的“商业价值性”不是一回事。信息的“商业价值性”是使生产者获得更大的商业利益或者经济利益。

第四，四要件说要求过高，且难以在司法实践中操作。

在价值性之外，判断一项信息是否具有实用性，在司法实践中难以操作，不利于保护权利人的合法权益。按照“实用性”要求，商业秘密需能够实际运用于生产经营活动当中。但是各个行业的技术要求千差万别，即使同一行业之内的技术标准也常常有很大差异，因此很难用一个统一的标准对这一要件进行判断。对法院在法律适用上以及权利人的权利保护方面都造成了不必要的障碍。例如本案中对于原告请求法院对其所持有的藤茶课题研究成果作为商业秘密予以保护时，就因为该信息尚未构成“完整可以应用的方案”而无法胜诉。这无疑是对研发商业秘密的重大挫败，从而有悖商业秘密保护法保护权利人合法权益以促进科技进步的立法宗旨。

第五，“商业价值性”要件在法律适用方面更加有利。

“商业价值性”要件涵盖了四要件中“价值性”和“实用性”两个要件的内容。在三要件标准下，对于我国反不正当竞争法关于“实用性”的适用，应该适用举证责任倒置的规定，在信息具有经济利益的前提下，如果没有证据证明该信息没有实用性，应作有实用性的认定。

第六，将“实用性”单独列为一个要件，与TRIPS协议的规定不符。

《与贸易有关的知识产权协议》(英文简称TRIPS协议)是世界贸易组织各成员保护与贸易有关的知识产权以及处理各成员之间在这一领域的争议所依据的国际公约。我国已于2001年加入世贸组织，作为成员国的我国应当履行遵守该组织制定的包括TRIPS在内的国际公约的义务。由此，我国有关商业秘密保护的立法应当和TRIPS协议的标准保持一致。根据TRIPS第39条的规定，商业秘密是指“因其属于秘密而具有商业价值并合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”的信息，意即信息只要符合商业价值性、秘密性与保密性三项要求，就可以作为商业秘密而受到成员国的法律保护。而我国现行法在这三点的基础上还加上了需具备“实用性”的要求，这无疑较之于TRIPS提高了保护的条件，缩小了所保护的信息的范围，从而违反了TRIPS第5条规定的成员国对于权利人的保护标准不得低于该协议的义务。

综上，笔者认为，我国现行法对商业秘密的规定采取的是三要件说标准，而不是四要件。商业秘密就其本质而言是信息的一种，其具有所有信息共同的特征:由能够为人们带来知识的一系列符号组成，因不会发生物质耗损而具有永久存续性，并且能够通过复制等手段而广泛传播从而可以同时被复数的主体支配。从商业秘密的构成要件看，秘密性和保密性均属于形式要件，而只有商业价值性才属于实质要件。

(七)对本案的思考

在三要件标准下，本案的信息是否属于商业秘密?

【案例13】冯某诉微软中国公司披露汉语拼音输入法案

(一)案情简介

微软拼音输入法是微软公司开发并赠送客户使用的软件，有1.0、1.5、2.0、3.0、4.0共5个版本。某大学汉语言文学专业教授冯某在使用电脑过程中发现2.0版有部分汉字的注音不正确，遂根据《字符和信息编码国家标准汇编》、词源、辞海等进行比对，查找出该版本的百余处注音错误。随后冯某又对1.5版、3.0版等进行对比，也查找出了一些错误。2001年9月至10月，冯某分3次从他认为存在注音错误的汉字中选出35个字，与其他33个注音正确的字混合在一起，以传真方式发给微软中国公司，注明了资料的来源并声明:“……愿与微软中国公司切磋交流，续表待联系后定夺。对于本人所发出的资料请贵方予以保密，谨防泄露。”同年11月上旬，冯某与微软中国公司就该不该付酬以及以何种名义付酬进行协商，未达成任何意向。12月13日，冯某再次向微软中国公司发出传真，指出“色、馇、崀、蓧、钅界、扌于、煆、锬、犬、磦”10个字的注音错误，并以表格形式将错误处、正确注音、对比样本页码一一列举，同时备注“任何单位、个人均不得发表与本表格形式、字样相同的清理结果，本人保留公开本表全部内容的权利”等。2001年12月，微软中国公司根据某公司对拼音输入法2.0版126处错误注音校对表，以补订形式删除、更正了122个字的注音，其中有5个字的注音与冯某所指出的10个字注音错误中的5个吻合。此后，微软中国公司又根据国家语委的审核意见，以补订形式删除、更正了1103处注音，其中有4个字的注音与冯某所指出的10个注音错误的4个相吻合，同时将以上内容向外界公布。2002年1月，微软中国公司正式回告冯某，以没有委托其进行校对为由，不同意支付酬金。冯某以“微软拼音输入法错误的发现和改正的方法属于商业秘密”为由，以微软中国公司为被告起诉至法院。

(二)本案涉及的知识点

1.商业秘密的秘密性要件应包含“难以获得”的内容;

2.“难以获得”的含义及其与秘密性要件的其他内容的区别。

(三)与本案相关的我国现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:经营者不得采取以下手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2.国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条:本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。

(四)当事人意见及其理由

原告冯某认为，其所指出的10个注音错误符合我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密构成要件，其合法利益应当受到保护。被告微软中国公司在未经原告许可的情况下擅自泄露原告所持有的商业秘密，违反了反不正当竞争法第10条的规定;同时由于被告泄密行为使原告本拟订立的技术合作开发合同无法缔结，因此根据合同法第43条规定应当承担缔约过失责任。据此，诉请法院判令微软中国公司向冯某赔偿损失1万元(以2000年12月13日传真中的10个字的注音，按每字1000元计算而来)并赔礼道歉。

被告微软中国公司认为，本案所涉及的10个注音错误根据通常的技术手段均可以发现，因此不具备“进步性”从而不构成商业秘密。被告的行为并不构成对原告权益的侵害并且对于合同未订立不存在过错。据此，请求法院驳回原告的诉求。

(五)法院的判决及其理由

根据我国反不正当竞争法第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。冯某首先承认它不是经营信息，而是技术信息。至于它是否构成技术信息，值得怀疑。实际的纠错形成过程是，冯某对微软拼音输入法2.0版中字的注音进行罗列，与公开出版物上字的注音进行对比后，发现其中部分注音不当。毫无疑问，这种校正工作是冯某的一种投入，包括体力、脑力、时间甚至金钱的投入(购买大量的工具书，电脑耗电、耗材等)。虽然工作量较大，但终究是一种简单的智力活动。“不为公众所知悉”，是指商业秘密应该具有一定的“新颖性”和“创造性”，即已经达到一定的技术水准，与已有技术成果相比，必须具有一定的进步，亦即该项商业秘密是创造性劳动的结果，而非本专业的一般技术人员不经研究就能够得出，也不是借助简单的推理和实验即可必然获得。另外，微软拼音输入法所有字的注音对该软件的用户公开，字的注音正确、规范与否的评判标准则应以国家公开出版的各种字典、词典、《字符和信息编码国家标准》为依据，任何人均可通过已公开出版发行的上述标准进行查找对比，从而发现微软拼音输入法中字的注音是否正确。发现错误及将该错误的正确注音查找出来本身并不构成技术信息，也非商业秘密。微软中国公司作为软件开发者，向用户提供尽可能完善的软件是其义务和责任，但要求软件开发者提供的软件完美无缺、毫无瑕疵，则过于苛刻，应该允许软件开发者以补订形式对软件中存在的瑕疵进行补正，只要这种补正行为不侵犯他人的权利即可。我国语言文字法第26条规定:“……不按照国家通用语言文字的规范和标准使用语言文字的，公民可以提出批评和建议。”应该说，冯某在发现微软中国公司拼音输入法的部分注音错误后，进行大量查找、比对工作，并向微软中国公司提出批评和建议的精神值得赞许。如果微软中国公司自愿给予冯某适当奖励，法律不应干涉。但冯某不能据此认为自己当然地获得了某种知识产权权利。因此，被告也没有侵犯到被告的权益从而承担缔约过失责任。据此，法院判决驳回原告的诉求并由其承担案件受理费若干。

(六)对本案的学理分析

本案诉争焦点是技术进步性是否构成商业秘密的独立要件。冯某所发现的有关10个错误的信息是否满足商业秘密的三个构成要件是本案的关键。笔者认为，原告冯某发现的信息应构成商业秘密。理由如下:

首先，冯某所发现的有关10个错误的信息满足商业价值性要件的要求。该信息一经应用即能够使微软公司改善服务质量从而为其扩展销路带来经济利益，具有商业价值性。

其次，该信息满足秘密性要件的要求。作为商业秘密构成要件的秘密性要件包括两方面的内容:第一，不为公众所知悉。这是指商业秘密不为权利人以外的社会公众知悉。这是对商业秘密存在状态的要求。第二，难以获得。这是指商业秘密所具有的、与权利人的生产经营业务有关的领域，和其他的信息相比是独特性的和非显而易见的，是不能从公开渠道直接获取的。一项信息是否构成商业秘密，只要其满足“不为公众所知悉”或者“难以获得”一方面的要求，就满足了“秘密性”要件的要求，而无须同时具备秘密性要件的两个方面的内容。冯某的拼音错误纠正信息因符合了秘密性的第一个方面即“不为权利人以外的社会公众所知悉”从而应当被认定为符合秘密性的构成要件。

再次，冯某发现的信息满足保密性要件的要求。冯某向微软公司提供该信息时，特意作出不得将这一信息泄露的告知。虽然单方的告知不符合保密协议的成立要件，但据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条，保密性是指订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施，应该认为冯某采取了“合理的措施”。

但本案中法院认为冯某发现的信息不能构成商业秘密的原因是该信息不能满足“技术进步”性的要求。而我国现行法未将技术进步性列为商业秘密的单独构成要件，因此本案判决在适用法律方面值得商榷。

本案被告以及审判机关否认冯某的发现和纠正不构成商业秘密的主要原因之一是冯某持有的信息达不到“一定的技术水平”，因而不能构成商业秘密。这实际是把“难以获得”作为商业秘密的一个独立要件加以对待而得出的不正确结论。“难以获得性”，又被称为“新颖性”，是指作为受法律保护的商业秘密所具有的在权利人与生产经营业务有关的领域，具有相对于其他信息的独特性与非显而易见性，并在相当长的时间内不易被他人总结与知悉的属性。我国现行法并未规定“难以获得性”为商业秘密的独立构成要件。⁽⁵⁾笔者认为，根据我国现行法的规定，“难以获得性”为“秘密性”要件内容的一个方面，而不能作为一个独立构成要件对待。将“难以获得性”或者“新颖性”作为一个独立构成要件对待，不仅仅提高了对商业秘密的判断标准，而且使商业秘密中大量与技术无关的信息(如很多种类的“经营性信息”)因无法满足该要件而被排除在商业秘密之外。

商业秘密法律保护的根本目的，在于维护主体因持有商业秘密而取得的相对于其他竞争者的市场优势。而竞争优势往往和商业秘密的“难以获得性”(新颖性)相联系，要求该商业秘密不同于在公共领域流通的信息，应是独特的与非显而易见的。突出“难以获得性”的内容，可以防止将行业普通知识垄断为商业秘密。我们不应忽视“难以获得”为商业秘密构成要件中的“秘密性”要件的两个组成方面的其中一个，但是我们也不应将“难以获得性”或称“新颖性”作为独立的商业秘密构成要件。

(七)对本案的思考

商业秘密的构成要件和构成要件内容的不同方面在法律适用中的不同作用。