表见代理构成要件的认定

【法理】

所谓表见代理，是指在无权代理的情形下，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人对本人有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由本人承担。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从代理制度设定的目的来看，代理为私法自治的扩张或补充，应当以被代理人的意思为依据，如果代理人未经授权，则不应当发生代理的效力。但是，代理制度并不仅仅只是被代理人和代理人之间的关系，它还关系到第三人的利益。从保护无过错第三人利益、维护交易安全出发，《合同法》确立了表见代理制度。但是，由于该条文过于简略，对于表见代理的构成要件问题认识不一，司法实践中认定标准较为混乱。

一、表见代理的构成要件观点分析

早在我国《合同法》起草的过程中，对于本人过错是否应为表见代理的构成要件，就有过激烈争论。目前理论界主要有三种观点。

1．单一要件说

该学说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，即构成表见代理。即表见代理的成立，不应以本人主观上有过错为必要条件，只要存在足以使善意第三人相信行为人有代理权的客观情况，即可成立表见代理。该学说认为，在本人与相对人对无权代理的发生均无过错的情况下，双方利益呈现矛盾关系，如果牺牲本人利益以保护相对人利益不公平，反过来牺牲相对人利益以维护本人利益也可能是不公平的。

单一要件说的优势在于：一是有利于更好地保护交易安全。单一要件说只需善意无过失的相对人基于对权利外观的信赖作出民事行为即可主张表见代理，而不需考虑本人是否具有主观过错，优先保护交易安全。二是减轻相对人的举证责任。相对人只需举证证明自己是“善意无过失”，而且具有正当理由相信行为人有代理权即可。三是在司法审判中，法官只需审查权利外观的表象与理由是否正当充分就能判定是否构成表见代理，因此，具有便于司法操作，提高审判效率的优势。但在实践中其弊端也日益显现：这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任，既不合情理，也违背了公平原则。这种立法，导致效率优于公平的观念误区的产生，单一要件说是以牺牲本人利益为代价换取交易安全的优先保护，使得社会交易在一定时期内得以提高，但从长期来讲将会引发不良社会效应。在本人毫无主观过错的情况下，还将责任归咎于本人，这样的制度设计最终导致鼓励私刻公章、伪造空白合同书等不法行为的频频出现，容易造成交易秩序的混乱和社会的动荡，最终影响社会市场经济健康有序发展。

2．双重要件说

双重要件说，亦称本人有过错而相对人无过错说，其基本观点是，表见代理的成立必须同时具备两个要件：其一，须本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；其二，相对人不知也不应知代理人无代理权。^[1]由此可见，该学说也认为构成表见代理必须具有使相对人确信无权代理人具有代理权的客观情况，相对人对无权代理为善意且无过失。与单一要件说的区别就在于本人对无权代理的发生是否存主观过错。“双重要件说”把本人过错单独抽出来作为表见代理的一个特殊构成要件。所谓本人过错是指由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实产生无权代理人具有代理权之假象，这种假象足以造成相对人误认为无权代理人有代理权。因此，如果行为人私刻本人印章、伪造空白合同书、代理证书等进行的无权代理，虽第三人为善意，但本人无过失，则不成立表见代理。该学说认为，“单一要件说”偏重保护交易安全和相对人利益，而忽视本人利益的保护，不容易造成善意相对人得不到救济的情形，但本人与相对人均无过错的表见代理在实践中出现的几率很小，为了防止相对人得不到救济的少量可能而不惜造成本人现实利益的损害，这种做法是非理性的。因此，双重要件说中本人承担的是一种过错责任，本人在没有任何过错的情况下，则不会被无辜牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中而承担责任。

双重要件说也存在理论上的不足及司法操作上的困难。在多数情况下，本人对表见代理的发生总是存在某种过失。但本人的过失在表见代理发生时所处的特定情势中，有时并不能完全适当的体现。例如，由于本人与无权代理人存在的合伙关系、夫妻关系、父子关系等特殊关系或者代理人居于诸如遗产管理人等特殊地位的场合，善意相对人将很难证明本人主观有过错，从而导致善意相对人的利益得不到保护和救济。与此同时，本人的过错是一种主观心理状态，且经常表现为消极不作为，极易造成司法实践上的困难。

3．关系要件说

该学说认为表见代理的构成无须以本人过错为必要条件，但要求本人与无权代理的发生存在一定关系，本人为权利外观的形成提供原因。无权处分人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性。也就是说，表见代理的构成无须以本人过错为必要要件，但要求本人与无权代理的发生存在关系。如果以本人有过错为要件，本人只要证明自己无过错，那么即使相对人善意无过失，也不能构成表见代理，从而不利于保护交易安全和善意相对人的利益；如果不以关系作为构成要件，则会使本人蒙受无法预测的损失。例如无权处分人私刻、伪造他人公章、空白合同书与善意相对人订立合同，却由本人来承担责任。这就必然容易造成交易秩序的混乱和社会的不公。

关系要件说从表面上分析而言，角度新颖，视野独特，但存在事实上的困境，“关系”二字难以认定。人是作为社会的一分子，必然要和形形色色的人产生种种社会关系，如亲属关系、朋友关系、工作关系、同学关系、业务关系等等。仅凭“关系”认定是否构成表见代理，显得过于牵强。此种观点语句模糊、观点不够明确，将会为腐败提供新的温床，在人情、金钱等各种因素的影响下，同样的案件可能会得到完全不同的判决。这必将有损法律的公正。

二、我国的立法现状

《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”从该条“经被代理人追认，被代理人才承担民事责任”、“本人知道而不否认”的规定来看，其采取本人过错为必要条件，但并未对本人过错的具体界定作出明确规定。但我国《合同法》第49条以极其简洁的文字对表见代理制度作了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一规定体现了侧重保护无权代理行为中善意第三人利益的立法意图。按照特别法优于一般法的原则，我们可以看出，我国现行立法采纳了上述第一种观点，即只要第三人善意且无过失，就构成表见代理，而无论本人有无过错都要承担无权代理的不利后果。这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错“埋单”，既不合情理，也违背了公平原则。这种立法，一方面会造成人人自危、唯恐祸从天降的不安，使法律本身丧失安全性和可预测性；而且将会变相鼓励私刻公章、伪造证件等欺诈行为的发生，扰乱社会正常的经济秩序。因此，为了更好地平衡本人和相对人的利益，兼顾市场交易安全和社会正义的实现，应该重新审视表见代理的现行立法和司法实践。

就我国现行法律规定而言，表见代理的具体构成要件包括：

一是须有使相对人信其有代理权的表征。这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同，也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。所谓“信其有代理权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，使相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人等即可使相对人相信行为人有代理权。表见代理的代理人虽然不具有相应的代理权，但由于本人的原因使相对人相信其具有代理权。当然，表见代理尽管是由本人的行为引起的，但也不排除在某些情况下，同时还有代理人的因素。也就是说，在某些情况下，当本人拒绝追认时，相对人可以追究本人的责任，也可以不追究本人的责任而追究代理人的责任。不过，这以追究代理人的责任比追究本人的责任对相对人更为有利时才作此行为。^[2]

二是表见代理人须以本人的名义实施民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。表见代理只是适用于显名代理，只能以本人的名义与相对人实施民事法律行为。

三是无代理权人应具有向相对人实施意思表示和受领意思表示的民事行为能力。这包括完全民事行为能力人和部分限制民事行为能力人。表见代理中并不能只确定代理人须具有完全民事行为能力，因为代理的效力由本人承担，代理人不因其代理行为而享有权利或承担义务，不产生对其有利或无利的问题，所以限制行为能力人亦具有代理人的资格。在实践中对限制行为能力人授予代理权，亦是常见的现象。表见代理属于代理这个大的范畴之内，因此可以推定，表见代理中代理人包括部分有实施意思表示和受领意思表示的限制行为能力人。

四是相对人是善意的且无过错。因相对人的过错而相信行为人具有代理权，则不能成立表见代理。所谓“相对人善意且无过错”，包含两方面含义：一是相对人相信表见代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。二是相对人并无过错，即相对人已尽了充分注意，仍无法否定行为人的代理权。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理。

【相关法律法规及司法解释】

《民法通则》第六十六条

《合同法》第四十八条、第四十九条

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第十二条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

第十三条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

【案例】

案情简介

被告肖甲与被告肖乙系父子关系，在被告肖乙与原告贾某相识前，肖甲即委托其子肖乙买卖股票。2006年年底，通过证券营业部工作人员李某介绍，原告贾某与被告肖乙相识。相识后的交往中，被告肖乙曾口头委托原告贾某操作买卖股票，并将其父名下的股票账户、资金账户、密码等告知原告。原告第一次帮其操作股票盈利100000余元，被告肖乙给原告提取了28000元佣金。2007年3月1日，原、被告肖乙签订了书面委托协议，约定原告收取股票交易利润的30%作为管理费。协议签订后，原告依约为两被告理财共增值509528.07元，原告按照协议应收取管理费152858.42元。为此，原告与二被告交涉，但二被告以委托合同不是真实意思表示，内容约定不明，违背公平原则，且未经肖甲授权属于无效合同为由，拒绝履行给付义务，故原告贾某将二被告诉至某市河北区法院，要求二被告给付原告管理费152858.42元，案件受理费、保全费由二被告承担。

审理及判决

某市河北区人民法院经审理认为：在本案中，虽然庭审中被告肖甲对其子被告肖乙与原告签订《委托资产管理协议》一事表示否认，但二被告系父子关系，加之双方正式签订《委托资产管理协议》前，被告肖乙曾将其父名下开设的资金账户、股票账户、密码等告知原告，口头委托原告买卖股票并给付原告28000元的事实，即使被告肖甲委托授权不明，被告肖乙的行为超越了被告肖甲意定的授权范围，但客观上致使原告误信被告肖乙有代理权，依据代理权的限制不得对抗善意相对人的原则，表见代理成立。故，被告肖乙的代理行为就应当按照有效的代理来处理。在此情况下，所签《委托资产管理协议》意思表示真实，而且不违反相关法律的规定，那么该协议应当是有效合同。本案中，《委托资产管理协议》约定明确，二被告的抗辩理由不能成立，因此，法院判决被告肖甲按照所签《委托资产管理协议》的约定，给付原告贾某管理费152858.42元。

被告肖甲不服此判决，上诉至某市第一中级人民法院。

市第一中级人民法院经查明，原审判决认定事实正确，该案争议焦点在于：双方是否形成表见代理，2007年1月25日至2007年4月16日期间上诉人的股票账户中是否获利509528.07元及获利是否是被上诉人贾某的炒股行为所致。上诉人与被上诉人肖乙是父子关系，对于《委托资产管理协议》，上诉人否认委托其子即被上诉人肖乙签订，被上诉人肖乙也承认并未告知其父，说明被上诉人肖乙并未获得其父的授权。但该协议的签订，是在此前被上诉人肖乙将上诉人的股票的相关交易资料告知了被上诉人贾某并委托贾某代为其父炒股并给付了贾某28000元后所为。因此，基于上诉人与被上诉人肖乙的父子关系及协议签订前后被上诉人肖乙的行为，能够使相对人被上诉人贾某相信被上诉人肖乙有代理权。故原审人民法院认定表见代理成立正确，进而认定《委托资产管理协议》有效正确，上诉人应当依此协议向被上诉人贾某支付管理费。故驳回上诉，维持原判。

分析

本案的审理难点在于被告肖乙代理其父肖甲与原告签订的《委托资产管理协议》是否属于表见代理；如果协议有效，那么违约责任由谁承担。

代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人（本人）。在代理民事活动中，本人授予代理人以代理权，本人必须在代理权限的范围内受代理行为的约束，代理的法律效果直接归属于本人。是否拥有代理权，是衡量代理行为有无效力的主要标准。无权代理而又未经本人追认的，原则上不对本人发生法律效力，因为任何人不能在未经授权的情况下为别人创设权利义务。但是，如果善意相对人有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为民事行为的，则该民事行为的效果直接由被代理人承受，即构成表见代理。表见代理在本质上仍然属于无权代理，只不过出于维护交易安全和保护善意相对人利益的需要，使其发生与有权代理相同的法律效果。

依据我国《合同法》的规定，构成表见代理的要件有四：（1）须有使相对人信其有代理权的表征；（2）表见代理人须以本人的名义实施民事法律行为；（3）无代理权人应具有有向相对人实施意思表示和受领意思表示的民事行为能力；（4）相对人是善意的且无过错。本案中使相对人贾某相信被告肖乙有代理权的表征有：（1）二被告是父子关系，具有不同于一般委托的特殊信任关系；（2）被告肖乙掌握其父的股票账户、资金账户、交易密码等重要的资料信息并且将这些信息完全告知原告；（3）在签订书面《委托资产管理协议》之前，被告肖乙曾经口头委托原告代为炒股，而且因为盈利已实际支付原告佣金28000元。从正常的生活经验出发，完全可以认为，被告肖乙有权代理其父肖甲对外签订委托炒股的协议。关于相对人善意与否，在解释上宜推定相对人为善意。换言之，需由本人就相对人恶意（明知无代理权）的事实负举证责任。本案中，虽然被告肖甲主张原告贾某明知肖乙无代理权，但却无法举证证明，故应认定贾某为善意。因此可以认定表见代理成立。

因为表见代理发生与有权代理相同的法律效果，即代理所实施法律行为（合同）的效力直接且仅拘束相对人和本人。所以在认定被告肖乙的行为构成表见代理之后，只有本人肖甲需依据《委托资产管理协议》承担给付原告贾某管理费152858.42元的义务。而无权代理人肖乙在本案中不承担责任。至于其是否需依据委托合同或侵权行为向其父承担责任，则是本人与代理人的内部法律关系，应当是另案解决的问题。

需要注意的是，本案中二被告不能承担连带责任。因为连带债务的成立必须以法律明确规定或数债务人明示为要件，所以二被告不应该对此承担连带责任。在现行代理法律制度中，仅《民法通则》第65条第3款规定，“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。除此之外，不发生被代理人与代理人承担连带责任的问题，除非二者构成共同侵权。

【注释】

[1]尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期。

[2]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第503页。