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构成要件阻却说

时间:2022-05-24 百科知识 版权反馈
【摘要】:三、构成要件阻却说Welzel认为,行为是有目的的一种身体动静,因此,目的性应该是行为的必要要素,否则无法对一个客观外在的法益侵害行为进行法律的评价。因此,随着主观构成要件的发现,过失犯的本质发生了重大的变迁。对于信赖原则在犯罪论体系的地位,与过失犯的本质以及注意义务在犯罪论体系的位置密切相关。

三、构成要件阻却说

Welzel认为,行为是有目的的一种身体动静,因此,目的性应该是行为的必要要素,否则无法对一个客观外在的法益侵害行为进行法律的评价。如同样是导致人身体伤害的行为,故意杀人未遂与伤害致人重伤的行为如果不从行为人的主观目的方面加以着手,就无法将两者加以区别。他认为,故意与过失不仅是责任的要素,也应该提升到构成要件阶层,而成为主观构成要件要素。因此,随着主观构成要件的发现,过失犯的本质发生了重大的变迁。与此相对应,违法性理论也经历了从客观违法理论到重视行为人要素的人的不法理论的变迁。主张违法性的判断包括主观和客观两个方面,由于犯罪行为本身就是法规范对某行为人所实施的行为的判断,因此不可能存在无行为要素的违法性判断,也不存在脱离行为人要素的违法性判断,只有在行为与结果两者中才能进行合理的违法性判断,即不仅要考虑结果的无价值,更要重视行为无价值的一面,结果无价值只有在行为无价值中才能彰显其意义。

Engisch认为,过失必须归置于构成要件不法,才能就行为人的行为予以责难,而过失和故意的行为特质不同,实现构成要件的方式不同,因此处罚也不同,过失犯只有在实现特定构成要件时才能被处罚。他认为,如果把过失犯定义为对结果欠缺认识,太过狭隘,而应从避免构成要件的不法这个故意与过失的共通上位概念去理解,在这种可避免性的概念之下,他确认过失是欠缺注意,并采用内在注意和外在注意的概念来说明认识义务和避免义务。之所以违反客观的义务要归责于构成要件的不法,他解释为,刑法规范中的决定规范要求行为人为了避免实现构成要件,也就是要求行为人使用可避免构成要件的手段即注意。如果这种注意的要求被忽略了,规范即受到损害,而规范是透过构成要件来表现的,刑法的不法即构成要件不法,任何构成要件不法的要素都是构成要件要素,因此不尽必要的注意以避免构成要件被实现,应已实现了构成要件的不法,违反注意义务在体系上即应定位为构成要件要素[15]

根据上述学者的论述,“过失犯罪行为之不法不只在于结果发生之原因,而且尚在基于违反注意要求或注意义务之行为所造成之结果者”。“具有结果原因性之行为是否具有行为不法,该结果是否具有结果不法,仍取决于行为是否制造法律所不容许之风险,以及该不容许之风险是否已经实现。”“一个并非由于注意违反行为所造成之死亡或伤害,系属一个不幸事件,而无过失行为之不法可言。”[16]也就是说,注意义务是过失犯的构成要件要素,没有违反注意义务的行为,即使发生了法益侵害的结果,也不具有构成要件符合性。信赖原则具有缓和注意义务的机能,当存在信赖原则时,当然就否定了该行为的构成要件符合性。如日本学者曾根威彦教授认为,“信赖原则于犯罪论体系之地位,系客观注意义务体系之争论,因客观注意义务为构成要件之问题,故信赖原则为阻却构成要件该当性之事由”[17]。团藤重光教授也认为,“构成要件的过失之为过失犯的构成要件要素,系在与行为人格结合前之阶段,以行为为行为,违反客观的注意义务,始具过失犯构成要件相当性。如虽具通常人所要求之客观注意义务,亦不可能预见及避免结果者,自始否定构成要件该当性;且于过失犯,从可以允许之危险、信赖原则之社会的效用之见地,以缓和其客观的注意义务,依此亦生否定过失犯构成要件相当性之情形”[18]

客观归责理论认为,只有当行为人的行为对行为客体制造了不被容许的风险,该风险在具体的结果中实现了,并且在构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的成果,而被归责给行为人[19]。在此基础上,骆克信教授对于过失理论进行了重新构建,他认为,只有在客观构成上可归责的,才是过失。传统过失理论所尝试理解的注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免性等概念都是多余的,并且都可以废弃不用。理由在于:(1)欠缺预见可能性的说法,将会掩盖问题,因为在理论上,所有自然法则上可能的因果流程都是可预见的。关键是,根据法律的规定,什么是人有义务去预见的,而后者正是要透过归责标准来确定。对于可避免性也有类似的情形。例如当我们说,在道路交通中,那种尽管遵守了所有的法律规定,仍然发生的突然交通事故,是不可避免的,并且因此不是过失造成的,这种说法符合一般的日常说法,但在法律上却不精确。因为如果人们不参与道路交通,而只是步行的话,自然就可以避免与道路交通有关的风险。欠缺过失的根本理由就是,在此一意外事件中所实现的是被容许的风险。无避免可能性的论证,就此而言是完全不必要的。(2)作为传统过失理论的中心工厂的注意义务违反的标准,只是认定有法所不容许的风险存在的前提要件的总称。这个概念并不能说明这些要件的特性,只有藉着法规范、交通规范、信赖原则等互有区别的标准,才能达到此一目的。若不根据这些标准,而根据不为被要求的注意义务,则不但毫无内容,而且事实上也是错误的,因为这样会造成错误的印象,认为过失行为的不法普遍存在于不作为。而如果某人因为使用火柴不小心引起火灾,则其过失在于积极的行为,亦即,他的过失行为在于制造了一个不被容许的危险,却不在于没有采取注意措施。亚寇布斯说的正确,在作为的领域内,并未要求小心地使用火柴,而是禁止轻率地使用火柴,使用的义务并不存在[20]。德国理论和实务界通说认为,信赖原则是容许的危险概念的运用[21],由于信赖原则的存在,即使行为人的行为制造了危险,由于该危险为社会所容许,在容许危险的范围内,行为人基本上是没有注意义务的,换言之,行为超越了容许危险的界限,才会有过失的问题,因而在信赖原则存在的情况下阻却构成要件的符合性。

对于信赖原则在犯罪论体系的地位,与过失犯的本质以及注意义务在犯罪论体系的位置密切相关。因此,信赖原则在犯罪论体系的地位必须结合过失犯理论的变迁动态地加以把握,否则无以客观公正。在旧过失论中,过失被认为只是心理的要素,过失犯的本质在于主观上的懈怠心情或不注意,因而信赖原则的存在与否只与责任有关。随后目的行为论的兴起,过失逐步从责任领域向违法性领域和构成要件领域转移,过失的本质被理解为违反了客观上的注意义务,并且该注意义务应该在构成要件范围内加以认识。根据日本大眆仁教授的看法,在承认构成要件过失的观念时,其内容应当解释为是已经在违法性方面就过失所理解的那种对客观注意义务的违反。违法性论中的过失意义在于:一方面通过构成要件推定违法性过失的存在,同时也由违法性阻却事由否定过失犯的违法性;另一方面,在违法性论中,应当考虑符合构成要件过失的行为的违法性的程度问题[22]。也就是说,过失的违法性仅在阻却违法性事由和确定违法性程度方面具有积极意义,只要肯定构成要件过失的存在,如果没有其他阻却违法性事由就可以肯定过失犯的违法性。在这样的理论背景下,信赖原则作为缓和注意义务的一种理论,当然在构成要件范围内发挥作用,例外的情况下,也可以作为阻却违法性的事由缓和注意义务的承担。值得注意的是,根据新过失的理论,过失作为一种独立的犯罪形态,不仅在构成要件、违法性,而且在责任论中也发挥着其积极机能[23]。所谓的注意义务,不仅包括客观的注意义务,也包括主观的注意义务,即过失犯的不法,不仅存在于行为不法中,也存在结果不法中。因此,作为缓和注意义务的信赖原则,就应该相应地在构成要件、违法性以及责任论来发挥限制刑罚的功能。但基于信赖原则产生于新过失中的背景下,加之新过失论主要以结果避免义务为中心,作为限制过失犯成立的信赖原则,主要就在限制或否定客观注意义务即结果避免义务上发挥缓和过失犯成立的作用。就我国而言,由于我国的犯罪构成理论是整体性进行犯罪判断,不存在大陆法系国家多阶层体系,因此,信赖原则作为过失的一个基准,主要在于通过减轻或者否定过失责任的有无来阻却行为人的责任承担。具体而言,信赖原则可以作为过失的消极构成要素来发挥限制过失犯成立的机能。

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