事实认定的权力构成

二、事实认定的权力构成

（一）控审分离与控诉事实的限制

控告原则是现代审判程序区别于旧式程序的主要标志之一，又称“不告不理”；其核心在于对法院的权力实施有效的限制，防止审判权与控诉权集于一身。现代宪法与法律对检察官和法官的权力进行了合理的分割，以促使法官在认定事实时能基本保持被动性和中立性，使控诉者行使追诉权在启动审判程序方面居于主动地位。控告原则的基本内容包括：刑事追诉权与刑事审判权分别由不同的主体独立行使，法院不得实施侦查、起诉等追诉行为；审判程序只有经合法的正式起诉才能启动，否则不能对公民实施刑罚处罚；法院审理的范围仅限于起诉书明确列明的对象和范围；控诉方的起诉意见不具有法定的裁判效力，刑罚处罚必须经过合法的审判程序才能进行。控审分离制度确立以后就对于刑事庭审中的事实认定产生了相应的一些限制，具体表现为实质性的起诉条件和审理范围。

诉讼关系是案件进入受理阶段以后法官与当事人之间的一种特定关系。在诉讼关系中当事人有权要求法庭对争论进行认定和裁决，法庭也有必须裁决的义务，但是如果控诉不具备法定的条件，诉讼参与人与法庭就不会产生这种互相约束的权力/权利关系，这种条件即是起诉条件。实质性的起诉条件决定了特定的指控不能进入庭审，具体包括“既判力”或“一事不再理”。

既判力是指由刑事法院作出判决的既决事实对于同一刑事追究具有“否定性的效力”，即刑事法院不能再行受理针对同一事实的刑事追诉。这种否定性的排斥力实际基于国家针对某一事实的追诉权会因有效裁判而消亡。

英美法系的“一事不再理”，又称“禁止双重危险”。在起诉条件方面又称为“exoppeledby the record”，直译为“受庭审记录的有效约束”，其基本含义是指国家不得运用其资源和权力对一个公民的一次行为实施反复的刑事追诉。

“既判力”或“一事不再理”要求法庭审查起诉时不能受理针对已经过法庭审判并已作出判决的事实提起的再次指控。其“业已作出判决”的范围包括刑罚判决、免除刑罚判决、无罪判决以及免诉判决。其判断标准是如果本诉与另外一个诉（指已决的诉）标的同一、被告人同一、起诉理由同一，那么本诉不能成立。“诉讼标的同一”是指指控请求的法律性质同一；“起诉理由同一”是指追诉请求同一；“被告人同一”是指对同一人就同一事由起诉。其中三项条件完全相同即视为同一诉，基于先诉有效因而本诉不能受理。

值得注意的是“一事不再理”关于实质性起诉条件的内容约束实际比既判力制度更为严格。根据有关介绍⁽³⁾，诉讼判决的效力分为cause of action estoppel与issue estoppel两种，前者与既判力相差不大，但后者强调“尽管一个案件中可能存在一个以上的争点”，但是一旦法庭针对争点作出了裁决，则国家不能再次对同一争点进行裁决。即实际上是事实问题一审终审。从法、德等国相关诉讼程序来看，事实一审终审也并不是不存在。比如法国重罪法庭一般采取事实审一审终审，德国较高等级的法院也采取弹性三审制，尤其是重大案件的审理往往事实审一审终审（可上诉至联邦最高法院，进行法律审）。可见实践中英国与法、徳事实审的差异可能并不如我们所想的巨大。

既判力或一事不再理产生的排斥力也并非绝对，其例外主要有：（1）在英国，如果实体法对一个行为存在两个以上的罪质规定，法庭可以受理以同一行为提起的不同罪质的指控，不受“一事不再理”的限制，新的改革意见认为应当在一定范围内允许严格限定的案件是行上诉事实审；（2）在美国，基于不同的主权，联邦法院有权受理在各州已受到刑事审判的犯罪指控，前提是侵犯了联邦法律且无罪判决除外；（3）“悬而不决”陪审团可引发再次审理；（4）各国均认为刑事诉讼的判决不阻碍针对侵权提起民事诉讼。

控审分离后法庭事实认定的权力还受到指控范围的限制。法庭在审理案件时不能对没有提起指控的事实进行审理和裁判，指控范围并不仅仅指罪数，而且还包含有控诉主体对罪质的指控要求。因而指控范围并不单纯是一个广度限定，还有相应的质的深度，重罪轻诉也应当是起诉范围的含义之一。在大陆法系学术界常使用指控事实的单一性和同一性理论来论述这一问题。单一性是分析指控范围的重要理论工具，是指单一的犯罪构成，取决于单一的被告人和单一的客体犯罪构成，强调对于某罪的起诉效力及于此罪的整体行为，法庭有权对本罪的所有行为进行审理和裁判，效力及于本罪的所有行为，指控机关不能对本罪的其他部分另行起诉。同一性指刑事诉讼中指控、审理、裁判的整个过程中诉讼虽然被划分为不同的诉讼阶段，但整个诉讼的指向应当是相同的，强调各个环节的审理对象同一。大陆法系一般并不禁止法庭变更罪名，但是法庭审理的对象事实却不能加以扩大或缩小⁽⁴⁾，一般也不允许罪质加重⁽⁵⁾。

诉因原意是指指控者在起诉书中列明的起诉目的和主要理由，但在审判程序中，诉因实际却是指控事实的范围规定。在美国，诉因制度是指原告陈述起诉的原因，告知法庭及被告其起诉的行为范围以使被告为防御准备，被告相应有权要求原告详细书明权利。在英美法系中诉因制度一般不允许法庭改变罪名，于指控范围的罪质方面要求较严格，同时尽管指控事实与诉因也有许多不同的地方，比如在诉因制度下一个犯罪事实成为一个诉因，但在实质性的权力/权利层面和体现指控限制庭审范围的功能方面，两者实际基本相同，在保护控诉方起诉权利行使方面也多有雷同。以日本为例，“二战”前原本没有诉因制度，战败后从美国引入。但是诉因制度的引入并没有发生相关方面的根本性变革，传统的大陆法系理论仍然基本保存了下来，一般认为诉因是现实的审理对象，而指控事实却是潜在审理对象。

控审分离使得控诉权与审判权能够在各自的权限范围内相对独立地运作，防止侵犯公民权利。案件事实的范围制定使控诉方可以相对独立地应对社会事务和对某些行为的独立判断，法庭则必须在指控者划定的范围内依据证据进行裁判。因而是构成对法官权力的一种限制。

（二）证据裁判主义与证据准入规则对事实认定的限制

证据裁判主义是指法官在认定事实时必须以证据为依据，无证据不能认定事实存在，证据存在是法庭内心确信的前提条件。一般认为证据裁判主义的含义有三项内容：（1）不得以证据以外的其他现象为依据认定事实；（2）不得仅凭法官个人的主观推测和印象认定事实；（3）法官认定事实应当以相应的证据存在为前提。其核心是要求对于实体性事实，必须经严格证明，刑事证据与罪刑裁判必须具有直接联系。法官不能凭借其推测、猜想、推断而决定刑罚处罚。

证据准入是指法律对于证据运用设置了相应规范，主要是指证据本身应当具备法律容许性，是法律许可进入庭审的资格限制。具体包括法律规定的排除关联性规则（比如强奸罪中被害人的身份、性格）、传闻规则、非法证据排除规则、证人作证特免权规则、最佳证据规则等。其中既有有关价值平衡的内容（比如特免权），也有保证真实性的内容（如排除传闻），还有排除可能会使陪审团、法官产生偏见、歧视等误导性证明手段的内容（比如凶杀现场彩图），因而内容并不局限于国内学者主张的“合法性”范畴。

证据裁判主义限制法官认定事实时必须具有现实证据而证据准入则进一步强调这些根据本身的正当性。因而证据裁判主义与证据准入实际都在于规范法官事实认定中的职责廉洁性（正当性），这一点既可以表现为英美法系庞杂的证据规则以及极具美国特色的“毒树之果”、“出袋之猫”理论，又可以表现为大陆法系学者的“证据禁止”概念。

在美国，证据排除的理论和判例将证据准入问题归因于联邦宪法条款，故又分为美国联邦宪法第四修正案规则（排除非法性搜查和扣押），与基于第三条修正案和其他规定的规则（口供、证言等）。英国不存在同样的判例体系，将排除问题完全交由法官裁量，加拿大却并没有正式承认排除规则。德国学者柏灵于1902年首创大陆法系“证据禁止”的概念，主张刑事程序不能绝对追求发现真实，人民权利保障应受重视。

尽管各国在相应问题上的立法、司法形式有所区别，但是基于证据裁判主义和证据准入的基本功能却是相同的，即一方面表现为对法官、陪审团裁判权力的限制与约束，另一方面实际通过证据资格形成法官对警察行为的监督与控制。因此证据裁判主义与证据准入实际指向的应当是审判权的正当性（包括正当的审判依据）并以此为依据形成对警察行为的合法性约束，后者的出现直接归因于证据在刑事程序各环节中的连续性，因而非法证据问题不存在庭审三方主体之间的举证责任分配问题。国内的一个启蒙问题：“非法性”由谁举证显然忽略了法官权力的正当性，刑事审判是一种事关公民生命、自由、财产权利保护问题的国家权力，其权力本身就应当受到正当性的约束，但是这种正当性并不能仅仅意味着抽象价值论反而应当更主要的基于权力本身的职责——国家不能对没有证据支持的罪行进行处罚，同样国家不能因非法行为“不当得利”。诉讼在控审分离以后，控诉权与审判权就借由不同的国家机关掌握，但是其权力的同源性使得审判权无法在结局上摆脱国家权力行使的身份保持“中立”，而证据这种客观实在物却进一步将审判行为与控诉行为密切地联系在一起，使得审判权为了保证自身的诉行为有所约束。因而在控诉权与审判权之间借由控诉证据将两个业已分离的权力又保持了一定的联系。审判权因而以证据准入为媒介对控诉权有了一定控制力。因此，证据准入意味着审判权的积极审慎审查，如果审判者认为证据可能存在违法性，则法官有权予以排除。

证据裁判主义与证据准入对于法官事实认定权力的约束表现在对其权力依据的正当性要求，表面上看这种要求并不危及对事实的追溯，但是由于庭审的特定时空条件限制，侦查能力的限制，证据裁判主义与证据准入实际对于法官事实认定还是会产生强有力的制约。集中表现在可能能够证明一定事实但却又不具备正当性的证据的排除将必然会影响到对相应事实的认定。这种影响可以表现为：（1）使法官行为和侦查行为受到一定约束，公民基本权利得到应有的尊重；（2）使法庭的事实认定不得不依赖于证据事实，而与真正发生过但又没有证据支持的事实存在差距；（3）使被告人摆脱了单纯“证据来源”的不利地位，使控诉证据更明显地依赖物证和科技证据等形式。

（三）举证责任与无罪推定对事实认定的限制。

有关举证责任的认识源远流长，在古罗马时期就有相关的法谚存在，“凡事应为否认者之利益推定之”，意即举证责任存在于肯定性主张认而不及于否定性主张者。现代举证责任理论实际起源于18世纪中叶的欧美国家⁽⁶⁾。举证责任的确切概念至今尚无定论，一般认为其中包含两个问题：证明负担和法律后果负担，其前提是由当事人向法官提供证据并且证明其主张的事实存在，法官则据以裁判。因而证明责任包括主张责任、举证责任与说服责任。根据罗森贝克的理论⁽⁷⁾，举证责任应当主要讨论客观（结果）定义上的举证责任，即当法庭审理时发现事实不清时哪方当事人负担败诉后果的责任分担问题。

无罪推定作为一种司法习惯早在古罗马时期就有相类似的习惯操作（“有疑为被告人之利益”），古代中华法系也有过“罪疑惟轻”的传统。现代无罪推定原则实际更主要的作为一种宪政原则而存在，实际是公民的一项宪法权利而并不仅仅指刑事被告人在诉讼中的一种法律地位推定。这种宪法会议起源于18、19世纪。贝卡利亚认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会不能取消对他的公共保护。”⁽⁸⁾其后法国《人权宣言》第9条首先实现无罪推定宪法条文化。因此，无罪推定既作为宪法权利也作为技术性规范存在，前者与法官推理、推定都有质的区别。宪法意义上的无罪推定主要表现为强制措施法定主义、搜查令状主义、侦查开始的特定条件、任意侦查原则、保释制度等诸多制度设置⁽⁹⁾，技术性规范则仅指被告人在起审中被推定为无罪享有诉讼主体地位和诉讼权利。被告人在诉讼中不再被视为被审问的对象而是成为与国家控诉检察官居于同等地位的当事人，享有法定的法律权利，对诉讼推动和事实认定的结论都会起到一定的参与作用。被告人没有证明无罪的义务。

无罪推定与举证责任对控诉方的指控义务进行了严格规范，检察官进行犯罪控告时必须对实体法上的犯罪构成负举证责任，证明犯罪事实存在而且是这个特定的被告人实施的；从范围上来讲不仅要证实犯罪构成完成，还要证明“违法阻却事由”不存在，不仅要运用证据证实此人实施了该特定罪行而且这种证明必须说服法官和陪审团。凡是与指控罪质相关的内容都是指控者必须严格证明的；犯罪构成该当性、罪轻、罪重、加重、从重、从轻、减轻以及排除非法性条件，排除刑事责任阻却事由的证实都必须由指控者承担。换言之，证明被告人应承担相应罪责的责任完全是由刑事控诉者负担的。对被告人而言，他并不具备相同的职责，相反，被告人既可以独立于指控论证之外，保持沉默也有权进入论证进行自认、否认、反驳、质疑和攻击。对于控诉者而言，他的论证必须保证证据链条的一致性，排他性地说服法官和陪审团；而对于被告人而言，只要击碎指控链条的任何一个环节或者质疑这些证据之间的逻辑联系使法官产生合理的怀疑即可达到自己的目的。被告人的诉讼主体身份主要表现于被告人不再是纠问的客体和证据来源，而是被告人在庭审中的独立的证据评价主体。由于指控者的宽广责任范围，人们认为被告人应当在具有相应事实时提出自己无罪、罪减轻、从轻的主张，但是这种主张本身并不需要被告人证实，指控者则必须证实这些主张不能成立，否则法官即可以认定相应的事实得到证实。所以举证责任与无罪推定将举证责任的负担完全交给控诉方。

实际上述无罪推定与举证责任的观点只是在20世纪60年代发展起来的，而在这之前人们通常认为控诉方证明入罪的主要部分，即犯罪构成、罪重、从重、加重的内容，而无罪、从轻、减轻则由被告方证实。因而今天的法庭上控辩双方的负担并不是“平等”或“对等”的，代表政府一方的控诉方必须负有更大的责任和几乎所有的负担，控辩平等大概只是指平等的诉讼推定手段和平等的质证权利⁽¹⁰⁾。这一变迁使得事实认定本身基本脱离了传统的诉讼结构分析。从国内所谓“被告人举证责任”问题为例。我们称之为刑事被告人“举证责任”的实际只是各国刑事法律对特定犯罪规定的一种主观推定。比如“巨额财产来源不明罪”的犯罪构成特点就在于只要特定主体拥有无法说明合法来源的巨额财产时，法律就推定这些特定主体在主观上存在贪污罪的主观过错，从而使这一具体犯罪构成的主观罪过不再需要公诉人进行证实。只要控诉方能运用证据证明“非法拥有”这种特定状态，本罪犯罪构成即告完成。这种罪过推定允许被告人以证据推翻假定，因而表面上看是被告人负担了“举证责任”。相类似的实际还包括“持有型犯罪”（比如非法持有毒品、枪支），这种“举证责任”的假象实际是刑事实体法的主观推定造成的。但是我国学者在这一问题的分析上曾多次出现误差。在20世纪90年代初曾有人将这一问题称之为西方世界对“无罪推定”的一种违背，后来又有人提出是“举证责任倒置”或特定情形下的被告人举证责任。被告人举证责任的提法混淆了“法律推定”、“举证责任”与“无罪推定”的各自内涵，然而更严重的错误在于总是试图通过诉讼结构来解构事实认定。这种思路的典型代表就是“法律真实”说，这种学说将无罪推定作为其主要的理论支柱之一。在“法律真实”观下，无罪推定既包括了宪政层面含义，又包括了技术层面的内容；既涵盖了诉讼中的权利又包括“正当程序”的几乎所有内容。因而主张用“形式理性”来解释事实认定的运作以及其结果。这种思路的先天性症结在于，首先且不论“无罪推定”能否推出“形式理性”以及“形式理性”能否真正解释事实认定的权力构成和权力运作结果。单就以下问题“法律真实观”也无法解释，“法律真实”所倡导的“三角结构”样态的理性形式本身并不是刑事诉讼中事实认定的全部内容。具体来说，（1）举证责任并不是双方当事人平等负担的。“正当程序”所倡导的并不是双方当事人之间的平等举证，恰恰相反，它要求政府方（控诉方）尽可能地负担举证责任而被告人不负举证责任。因而“正当程序”主张的是举证不平等而不是举证平等。这一点被“法律真实观”忽视了。（2）质证虽然是平等存在对等行使的，但是当事人质证内容并不能直接约束法庭的事实认定结果，事实认定本身仍旧是法庭的应有职权，平等的质证权无法直接深入自由心证的内容。因此“形式理性”或者说三角结构无法解释如何实现公正裁决内容。（3）所谓“形式理性”实际更多地只停留在诉讼推进等庭审外部条件，根本没有触及法官事实认定权力的构成与运作。但是“形式理性”比传统学说更突出强调了当事人平等地位因而敏锐地注意到庭审的现有缺陷。现代法庭确实存在双方当事人平等对抗的基本内容，而且法律也总是给予当事人权利保障十分细致的关注。如果法官侵犯当事人地位和他们的诉讼权利，法庭的事实认定结果可能被视为无效。但是“理性的形式”毕竟只是事实认定的必备条件而并不是事实认定本身。

我国学术界一直使用“证据事实说”，而且强调“实事求是”证据制度就是坚持证据本身必须是“事实”，因而在我国法庭认定事实也就指法庭认定证据，而且证据制度研究的主要问题就是法官如何排除预判使主观反映客观的证据（事实）。这样一来当事人的独立地位就直接与事实认定发生联系。但是实际上证据都只能是法庭发现事实的一种手段。证据能够证明事实但并不是事实本身。如果考察证据与事实之间的关系，我们可以发现尽管证据与事实之间确实存在联系，但决非同一事物。比如“当事人举证”与“认证”当中的“证”应作不同解释。“证据”应当指向诉讼证明对象但其本身却不可能是这种对象。因此，“证据”应当只是一种“中性”的对抗手段。因而当事人地位并不能直接干涉到事实认定内容，而保证当事人自由评价证据，成为法庭事实认定的必备条件。对当事人平等质证的保护与加强（辅助人）才是“正当程序”精神的真正延伸。“形式理性”的伦理分析反而弱化了法官权力的精确性。

（四）自由心证

如果上文所述诸多制度只是法庭权力的界限约束，那么“自由心证”无疑是事实认定的核心。控诉范围、证据裁判主义、当事人自由评价都使法庭的事实认定必须遵循相应规则限制。法庭权力被法律施加了有目的的控制，但是这些约束都只停留在事实认定的外部范围，成为事实认定的必备条件，而事实认定的真正核心仍然必须交由特定的主体尽其应有的慎重去判断。

严格地讲，“自由心证”实际只是与神示真实和法定真实相对应存在的。所谓“自由心证”首先就是打破某种证据形式阻隔，独立于事先的种种预设，由法庭的事实裁决者主动地运用智慧去判断事实是否存在及事实内容。其基本含义包括：（1）法律在证据方法的效力上不作限制，某种形式的证据是否优于其他证据形式完全交由法官慎重的判断，不受事先的约束。（2）证据是否具备关联性或可采性也必须由法庭作出判断，法律并不预先规定具体哪些证据是与案件有关联的。（3）证据的证明力即证据能否证明案件事实存在或者有没有证明作用，有多大的证明作用都交由法庭判断，法律并不规定“数量规则”。因而法官运用逻辑法则和经验规则，依据自由的判断来决定事实是自由心证的基本内容。受到权力约束的自由心证的“自由”是指一种独立判断。因而自由心证实际是一种授权规范，即法律规定法庭拥有裁决纠纷的最终权力。因而居于各种程序规则核心，受到各种诉讼规则约束的并不是某种空洞或玄虚“程序理性”，而是一种权力这种权力在法庭这一“法学场”中针对纠纷代表国家作出特定的裁断，并进而对特定的人作出主权裁判，宣告这个人无罪或者对他施加刑罚，使其丧失自由甚至生命。毫无疑问居于那些温情脉脉的“理性程序”之中的就是那种可以剥夺他人自由与生命的“暴力”。

在英美法系，人们一般认为这种权力掌握于“十二个好人”手中，其权力行使是“消极”、“中立”的；在大陆法系人们一般认为这种权力掌握于“专业精英”手中。人们认为他们依职权“积极主动”地发现真实。但是如果我们能更深入地去分析这种“暴力”或权力本性，那么诉讼推进层面的权力运作则根本不足以分析事实认定中的自由心证。具体刑罚权是一种“恶”但是却是一种不得已的“恶”。现代权力理论已经基本摆脱“国家主义”或“暴民”思想，因而这种权力是一种秩序维护权力或者“对社会弱者保护”的社会公力，能使社会摆脱“丛林规则”，能使自私的人群走向最终的守护地，因而也是一种合理的“恶”。尽管这种权力往往不能解决某些问题，但它们是人类社会中用以解决纠纷的主要方式，这种趋“善”的权力本性因而不可能是消极、中立的。以英美法庭为例，在当事人推进方式下潜在的却是陪审团或法庭对纠纷的分析与判断，更有“判例造法”的机能，法庭可以创制判例从而推动法律发展对社会中的事务进行更有效的规范。在英国，所谓“议会主治”甚至宪法权利也都依赖于判例。在事实认定中法庭面对的往往是零零碎碎的各种信息，当事人肯定、否定不同的证据评价意见，表面遵从法庭但实际往往倾向某一方当事人的证人，声称是依据可靠科学原理但实际往往并非如此的专家证人，如此等等不一而足。法庭的职责就是倾听并且分析这些繁杂的内容，并据以对事实进行追溯，裁断指控是否成立。在这个过程中法庭的主观心证过程必须是积极运作的，既要求事实认定者公正无私，又要求他们具有相应的勇气与能力。

自由心证作为权力，潜在于事实认定权力构成之中，意味着法律只能对事实认定的对象、程序、权力的界限作出规范，但是并不能具体地规范心证的内容。“程序理性”夸大了权力约束的实际作用，忽略了事实认定本身必须依赖权力的主动发动才能完成。“理性的程序”并不能直接产生理性的结果。正因为自由心证的这种特点，法律对于事实认定的内容并无法作出明确的规范，而只是模糊地要求事实认定应当慎重进行。在笔者看来，“排除合理怀疑”、“心证的程度”、“证据确实充分，事实清楚”，都只能是同样的要求，即审慎。因而不可能从这些模糊语言中寻找出明确的“刻度”来使具体的事实认定达到“真实”。忽略自由心证的权力本性而去追求证明标准或者说将认定结果与自然进行比对以揭示某种“真实”的“刻度”实际背离了自由心证的本质特征。