法官不依证据认定事实

三、证据能力和证据力的关系

(一)证据能力和证据力的联系

证据能力与证据力同是证据规则中最基本和最重要的内容。法律上应当明确规定的主要应当是证据的证据能力规则，藉以达到设立证据规则之目的；对于证据力的判断，一般应当由法官根据案件的实际情况进行，属于法官自由心证的范畴，不应由法律预先规定。一定的证据方法必须首先是法律上允许的，然后才能谈及其所载证据资料的证据力问题。也就是说，具备证据能力的证据才具有证据力，前者是后者的前提和基础，反之，不具备证据能力的证据，即使法官认为其内容有可能是真实的，也不得据以作为判决的依据。此即为证据能力对证据力的限制作用，具体体现在积极限制与消极限制两种方式上。积极限制是指法律对证据的来源、方式和程序加以规定，符合这些限制性要求的证据才能成为法官判断证据力的对象。消极限制是指法律从否定的角度排除不能作为法官判断证据力对象的证据。因此，从总体上讲，证据能力规则的设置是为了剔除对证据力判断起消极作用的某些证据，使得对证据力的判断更加迅捷和有效。

证据能力和证据力在某些场合也可能发生转化。比如，某些证据材料由于本身的特点导致其虚假的可能性非常之高，依经验法则判断，其对案件事实所能起到的证明作用要远远小于不采用之所可能带来的弊病，此种情形下，法律便绝对性地否定了其作为证据的能力。这种做法实际上是将证据力的问题转化为证据能力的问题，换句话说，就是以法律的方法来解决证据力的认定这样一个事实问题。最为明显的例子就是英美证据法中的传闻证据排除法则。

(二)证据能力和证据力的区别

虽然关于证据能力和证据力的判断有着极为密切甚至不可分割的联系，但证据能力关乎某项证据材料是否具有证据资格，而证据力则关涉某些证据材料证明效果的大小，二者是截然不同的。

1.性质不同

证据能力是一个法律问题，属于可能性的范畴，解决的是证据能否在法庭上提出，让事实的认定者看见和听见的问题。某一事实材料能否具有作为证据的资格通常由法律规定，只有具备证据能力的事实材料法官才能对其加以审查判断，才有可能具有作为定案的依据；证据力则是一个事实问题，属于现实性的范畴，其解决的是证据能够在多大程度上对案件事实起证明作用的问题。也即其关涉法官对已经具备证据能力的材料的可信度和关联性进行的审查判断。对在庭审中提出的某个单项证据的证据力的最后判断要在法庭评议中或判决形成的时候由法官根据全案的证据进行。

2.要求不同

对于证据能力，法律上多加以消极的限制，对它的判断必须依据一定的证据规则。其设定的目的有的乃是基于证据判断本身的需要，如传闻法则；有的则出于诉讼外的基本政策的需要之考量，如特权规则等；而对证据力的判断，法律却不作过多约束，而是由法官视个案具体情况而进行，赋予法官以自由心证。

3.标准不同

对于证据能力的判断，不同国家基于不同的考量，反映在立法中可能制定不同的判断标准；但对证据力的判断通常均委诸法官自由判断。

4.规则不同

判断证据能力的有无，主要从证据的搜集主体、搜集程序及形式的完备性等方面是否合法进行判断；而判断证据力的强弱则是在考虑具有证据能力的证据同案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度的基础上进行。

(三)我国现有体现证据能力和证据力关系的规定

我国目前的法律和司法解释中没有采用证据能力这一概念。在司法实践中，当论及这一问题时一般将其表述为“不得作为定案的根据”、“不能作为证据使用”或“不具有证据效力”等。以《民事证据规定》为例，整个规定中“证明力”出现了18次，而“证据能力”或“证明能力”则从未出现过。“证明力”主要集中在第五部分关于证据的审核认定中，涉及的条文有第64、70、71、72、73、77条。另外，第50条中也有两处使用了“证明力”。考查这些条款，可以发现，《民事证据规定》在证据能力和证据力关系的认识上是相当混乱的。

首先，《民事证据规定》第50条“当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”之规定和第64条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定中的第一个“证明力”实际上是一个证据能力的问题。因为作为事实问题的证据力只存在证明案件事实的程度强弱、大小之别，不存在有无相应资格的判断，只有作为法律问题的证据能力才存在有无之分。

其次，《民事证据规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证据力是否明显大于另一方提供证据的证据力，并对证据力较大的证据予以确认。”依此规定，如果当事人一方提供证据的证据力明显大于另一方提供证据的证据力，那么证据力较大的证据便可得到确认，从而被作为证明待证事实的证据使用。但不能否认的是，对证据方法的确认实质上是对证据能力的判断，它与证据力的大小是没有关系的，不能说证据力小的证据就不能作为证据方法进入诉讼成为法官认定案件事实的参考因素，只不过是相对于证据力强的证据而言，其证明效果要弱一些罢了。同时，这一规定的主旨显然是为了确立民事诉讼的证明标准，但显而易见的是对证据能力的判断是不会涉及证明标准问题的。

最后，《民事证据规定》第79条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。通常认为这一规定的意义在于法官在裁判文书中公开其心证。但应明确的是，证据是否采纳，即能否进入诉讼其实上是一个证据的证据能力判断的问题。而心证理由的公开虽不能否认证据能力的判断理由要公开(实际意义不大，毕竟已由法律所明确规定)，但其最重要的内容则是法官公开判断证据力大小的理由。可见，该条规定无论是确定主旨还是规则设计本身均混淆了证据能力和证据力的实质差别。

【注释】

(1)参见应松年主编：《中国行政诉讼法讲义》，中国政法大学出版社1994年版，第136页。

(2)参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第215页。

(3)参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第206页。

(4)参见陈世雄等：《民刑事诉讼法大意》，台湾五南图书出版公司1986年版，第96页。

(5)参见杨荣新主编：《民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1991年版，第210页。

(6)参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第70页。

(7)参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第45页。

(8)参见陈计男：《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局股份有限公司1999年版，第428页。

(9)还有一部分人始终坚持认为，合法性不是证据的本质属性之一，证据不需要具备合法性就能发挥证明作用，此即“二性说”。参见陈一云主编：《证据法学》，法律出版社2004年版，第135～136页。

(10)认定案件事实的证据客观与否是法官进行证据评价或证据判断所要解决的问题，而绝不是证据本身就当然具有的属性。谁都无法在诉讼程序伊始就可以检验作为过去的片断的证据是否客观和真实。法官也只能是通过对证据(过往事实的片断)的认识来把握过去作为一个整体事实的案件事实；但是，在整体的案件事实被发现之前，其必须把握证据在整体事实中的确切背景。只有在全部意义被认识后，证据才能被确切地判定为真实或虚假。要解决这一问题，必须凭借法官审查判断证据的适当性来保障——法官必须在作为部分的证据与整体之前仔细考察，反复斟酌，才能发现片断的证据与整体事实的关系，才能认识客观的案件事实。在整体案件事实被认识之前，法官无法确切地把握证据和案件事实整体之间的关系，无法对证据的真实与否得出一明确的结论。所以，将客观性纳入证据属性的范畴无疑是违背了认识论的一般规律和解释学的基本规则。

(11)陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第7页。

(12)参见谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2002年版。以下对德国民事诉讼法条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。

(13)参见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。以下对日本民事诉讼法条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。

(14)参见何家弘：《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》，载《外国法译评》1999年第4期。

(15)参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第14页。

(16)参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第93页。

(17)卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1998年版。以下对美国联邦证据规则条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。