程序法视野中的事实认定

三、程序法视野中的事实认定

在传统的学说中虽然事实认定被认为是诉讼法的内容但却将证据运用完全视为证据学的讨论内容，实际使事实认定本身虚无化。笔者认为事实认定本质上应当是有关证据运用的权力构成与权力运行，因而必须对事实认定进行诉讼法分析。除上文问题更深入的讨论应当包括：（1）事实认定首先应当是一种权力设置和约束问题；（2）事实认定是一种主观过程性问题；（3）在诉讼法学中理解自由心证。

对于证据学视角来说，证据的准确率往往只是单纯意味着这种证据形式理论上可以达到准确度问题。比如DNA鉴定可以达到60亿分之一错误率，指纹鉴定可以到10亿分之一错误率。血型鉴定达到四分之一错误率，因而证据学视角往往集中观察证据形式的理论精确性，但对于诉讼法学来讲证据运用问题首先必须考虑人的问题。比如在DNA收集、保存、检测中收集人、保存人、检测人的失误可能性，具体指具体的某个鉴定的可依赖性。因而必须对作为社会人存在的职能主体必须进行权力设置和划分。事实是谁来确定，其权力行使的约束是什么，就不能不受到极大的关注。现实存在人的诸多缺点以及人的社会角色、社会利益的存在都使事实认定必须设置一系列的权力、权利规范来防止可能出现的失误。

诉讼追寻的事实本身的确是客观存在过的，其客观性不容否认：这种客观性不因人们主观意愿而发生变化，也不会因人们的情感而改变。但是作为已逝的事实，它的重现必经人类的主观追溯，因而事实认定也是权力主体的主观认识过程。作为已逝的事实，其本身不可能直接进入庭审犹如物证那样受到职权主体的反复查验，它的追溯必须依赖人们的生活经验、逻辑法则、科学原理的支持，人们认识能力往往会直接影响到事实本身的复原。因而诉讼追求目标与现实的诉讼确实存在应然与实然的区别。基于某些原因人们可能无法发现某些事实或事实的某些部分，而且也同样有可能人们将甲事实误认为是乙事实。但这并非是不可知论，不可知论会使事实追溯的结论效力上出现不应有的瑕疵。毕竟法庭不能告诉被告人：“尽管事实不可知，但我们还是决定你犯了这一个罪。”从司法实践现实来讲，事实也是可以认识的。

自由心证是事实认定的“灵魂”，是权力设置的真正核心。它使得职能主体对真实的探知不受证据形式、法律规定的不合理约束，能够主动地探知真相；也使得法官确信必须得自于具体的诉讼，必须考察本案的所有证据进行不间隔的听审；必须判断每一证据的固有性质和它与案件的关联。因而自由心证不可能成为证据学可以完全阐述的制度，自由心证主义必须首先是一种诉讼法问题。