特征与构成要件

8.1.1　行政指导的概念、特征与构成要件

1.行政指导的概念

当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于第二次世界大战后的日本。目前在欧美国家则多称为非强制性行政行为，或称为非正式行政行为、简便式行政活动、非正式的(协商性程序)裁决等。在我国，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999年)将“不具有强制力的行政指导行为”排除在行政诉讼受案范围之外，行政指导已经由学术概念发展成为法律概念。但迄今为止尚无相应立法，学界对“何谓行政指导”仍众说纷纭。国内外学界对行政指导的定义纷繁复杂，虽有差异，却在内涵和性质的诸多方面已达成共识。我们认为，行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而做出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行政行为。⁽¹⁾

对于这一概念可以从以下几方面来理解:

第一，行政指导是行政主体基于国家的法律、政策规定而做出的行为。这就意味着行政主体实施行政指导行为既要符合国家的法律和政策规定，又要以这些法律和政策规定为依据。

第二，行政指导的宗旨是为适应复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要，而对行政相对人做出的一种引导行为。它是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救措施。

第三，行政指导行为是一种非职权行政行为，不具有强制力，行政相对人可以自主决定接受与否，因而不直接产生行政法律后果。

2.行政指导的特征

(1)行政性

行政指导是行政主体做出的一种非职权行政行为，作为一种行政现象，它属于行政法学的研究范畴。其行政性特征表现为以下方面:第一，行政指导是发生在行政领域的一种准法律现象，它虽然不是一种行政职权行为，但它却是基于行政职能做出的，其实施主体仍然是行政主体，其承受人仍然是行政相对人。第二，行政指导的目的是为了引导行政相对人作为或不作为，这既可以体现服务行政的精神，又有利于行政相对人利益的实现。第三，行政指导也是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为。这就决定了行政指导与行政行为之间具有密不可分的关系。

(2)多样性

行政指导的多样性，一方面是指行政主体在行政指导过程中拥有较大的自由裁量权，可以根据其职责范围采取多种方式实施行政指导。常见的方式包括引导、劝告、建议、协商、示范、告诫、制定导向性政策、发布官方信息等。另一方面，行政指导的多样性是指行政指导的适用范围非常广泛，可以涉及社会、经济生活的各个方面。

(3)非强制性

行政指导的非强制性是与其自愿性紧密相连的。这意味着在行政指导中，不应使用包括如身体、物质、精神上的强制在内的任何强制手段。行政指导在法律上的非强制性表现为:第一，行政指导推行的手段具有非强制性，它只是使用建议、劝告等非常柔性的行政手段实施指导。第二，行政指导目的的实现不以强制力为后盾，相对人不接受行政指导时，行政主体不得擅自强制执行，或申请法院强制执行。第三，行政相对人拒绝行政指导后不会招致行政主体的不利处分。第四，行政相对人对行政指导不具有必须服从的义务，从而行政指导也不具有一般行政行为的可救济性(除非法律有特别规定)。行政相对人接受行政指导后产生的法律后果，视为其在接受行政指导前已经自愿接受了此种后果。

(4)主动性

随着社会生活的发展，现代社会管理特别是经济行政管理已日趋复杂多样化，因此，传统单一的被动应付的消极行政管理方式，越来越不能满足客观需要。这就要求行政机关从实现一定行政目的，特别是从社会发展的目的出发，主动采取行政指导措施。当然，行政指导的主动性并不排除应行政相对人要求而采取行政指导措施的必要性。

3.行政指导的构成要件

行政指导的构成要件包括五个方面:

(1)指导主体(指导方)。指导主体是行政指导的最基本要件，是指做出指导行为的行政机关，也包括一些得到授权而实施行政指导行为的组织。由于行政机关在知识、资源、信息等方面的优势会给相对人产生物质利益诱导，而其权威性以及在竞争市场中的中立者地位，特别是服务行政角色的突出，也会给相对人带来信赖利益诱导(我们将其理解为精神利益诱导)，因而原则上行政机关应成为行政指导的行使主体。在特殊情况下，也可以由虽非行政机关但具有行政主体资格的法律法规授权的组织来实施行政指导。

(2)指导对象(受指导方)。指导行为所指向的行政相对人，包括特定的行政相对人和非特定的行政相对人。成为指导对象，并不意味着必然接受行政指导的内容，同时，指导对象是否接受指导也不影响行政指导行为的做出和成立。

(3)指导内容。是指导主体为一定行政目的而做出的指向指导对象的具体内容，如就某一问题而发布的官方信息。

(4)指导方式。指导主体采取指导行为的具体方式表现各异，种类繁多，可以分为抽象的指导行为和具体的指导行为。

(5)指导后果。是指导对象接受或不接受该项行政指导行为后可能产生的实际后果，包括积极后果和消极后果。行政指导的非强制性使得其指导后果的发生不具有必然性。