对我国社区矫正适用范围的质疑

对我国社区矫正适用范围的质疑——以社区矫正的性质为视角

杜　辉⁽¹⁾

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称《通知》)以及《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》的有关规定，社区矫正的适用范围主要包括下列五种罪犯:一是被判处管制的；二是被宣告缓刑的；三是被暂予监外执行的；四是被裁定假释的；五是被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。实践中将其简称为“五种人”。而这五种人的范围所涉及的刑罚制度包括三种:一是刑种制度，如管制和剥夺政治权利；二是量刑制度，如缓刑；三是行刑制度，如假释和暂予监外执行制度。

对社区矫正的适用范围的划定应当与社区矫正的性质以及我国现行的刑罚制度相一致，而现在社区矫正规定中对其适用范围的界定并没有严格地遵循这一原则。

一、有关社区矫正性质的学说及评价

有关社区矫正的性质，理论上众说纷纭。概括起来大体有刑种说、保安处分说、非监禁的强制措施和刑罚执行说、多重性质说以及非监禁性刑罚执行说这样几种观点。明确社区矫正的性质是准确划定社区矫正适用范围的基础。

刑种说认为社区矫正是刑罚的一种。如美国犯罪学家大卫·杜菲认为，社区矫正是刑罚的一种，称为“社区刑罚”，包括社区服务、赔偿、复合刑罚(split sentence)、家庭拘禁(home defini-tion)、间歇监禁(intermittent confinement)等。⁽²⁾刑种说在英国的立法中得到充分的反映。有人在对英国的社区矫正予以考察后得出:社区矫正刑是一种复合型的刑种，是由多个单独的社区矫正令构成的特殊的刑罚方法。⁽³⁾其内容包括宵禁令(curfew orders)、缓刑令(probation orders)、社区服务令(community service orders)、结合令(combination orders)、毒品治疗和测试令(drug treatment and testing orders)、管护中心令(attendence centre orders)、监督令(supervision orders)和行动计划令(action plan orders)。⁽⁴⁾

保安处分说认为社区矫正实际上是保安处分的执行。因为在大陆法系，对缓刑、假释服刑人的监督措施，如保护管束和保护观察，都属于保安处分的措施。我国台湾学者张甘妹指出，在英美，保护管束往往附带于刑之缓宣告、缓执行或假释等处分，故有些学者认为保护管束为一种特殊的刑罚执行形态，然在欧陆各国立法，则往往为一种刑罚以外的犯人处遇方法……保护管束在法律上之性质乃富于社会福利意味的保安处分。⁽⁵⁾甘雨沛教授也认为:“缓刑、假释和保安处分三方面所采取的改造、教育、教养、感化措施意义大致相同。如缓刑考验期所规定的考验规程、假释期内的考验规程和保安处分定期或不定期的各种监护、监督保护措施，其意义基本一致。现在各国通行的保安处分方法有监护处分、警察监视、徒弟学校教养、劳作处分、矫正处分、保护观察、预防处分、保护处分、善行保证和保安监置等。它们和缓刑期、假释期所设置的考验规程的精神是一致的。”⁽⁶⁾

非监禁的强制措施和刑罚执行说认为社区矫正就是与监禁刑与监禁性的审前措施相对应的非监禁性的执行方法。如美国学者艾兹恩和蒂默认为，社区矫正包括审判前的释放和转处方案、判刑前的调查、缓刑、居住治疗、其他刑罚替代措施如赔偿和社区服务等、释放后的替代措施如假释和中途训练营等。⁽⁷⁾无独有偶，《欧洲社区制裁与措施规则》将社区制裁与措施定义为:“将犯罪人留在社区内，通过规定条件或(和)义务对其自由进行一定的限制，并由法律为此目的而指定的机关执行的制裁与措施。这个术语表明了法院或者法官判处的任何制裁，也指在作出制裁决定之前或者代替制裁决定而采取的措施，还指刑罚机关外面执行监禁刑的方式。尽管金钱制裁并不属于这种制裁，但是用来确保其执行的任何监督或控制活动，都属于本规则的适用范围。”⁽⁸⁾

多重性质说分为两种观点。立足于我国社区矫正实践的多重性质说认为，社区矫正是刑种、量刑与行刑制度相结合，但是偏重于执行的一种综合性措施、方法或者制度。⁽⁹⁾而立足于世界范围内的多重性质说认为，社区矫正就是对犯罪人以及虞犯进行矫正，矫正可以分为犯罪前的预防矫正、犯罪后的刑罚矫正、刑罚执行完毕后的后续矫正和帮助，从统合刑事政策的角度来看，应当将社区矫正的范围拓宽，以成功达到预防和控制犯罪的目的。⁽¹⁰⁾

非监禁性的刑罚执行说认为社区矫正是与监禁矫正相对的非监禁刑罚执行活动。本着这一性质，社区矫正首先是一种刑罚的执行活动。所谓刑罚执行是指刑罚执行机关根据审判机关作出发生法律效力的文书，依照法定程序，将文书中规定的刑罚付诸实施的活动。刑罚的执行既包括主刑的执行，又包括附加刑的执行；既包括实刑的执行，又包括缓刑的执行；既包括刑罚的正常执行，又包括刑罚的变通执行(如监外执行、假释等)。这一界定可以将我国现有的社区矫正的诸项制度囊括在内，又将不属于刑罚执行性质的措施，如审前的强制措施、执行后的安置帮教措施以及对于非犯罪的保安处分措施排除在外。另外，社区矫正又是非监禁的刑罚执行措施，那么，具有监禁性质的自由刑执行活动就不属于社区矫正的范围。在我国现行的刑罚制度中，具有非监禁性质的刑罚执行方式大体包括如下几种:在刑种中，如管制刑的执行以及附加刑(罚金刑、没收财产刑、剥夺政治权利刑、驱逐出境)的执行。在刑罚的裁量与执行的制度中，非监禁性质的刑罚执行包括缓刑的执行、假释的执行以及暂予监外执行。

笔者认为，以上诸多的学说主张都没有恰当地说明我国社区矫正的性质。首先，刑种说与保安处分说与我国的现行制度不合是不言自明的。因为这两种学说本来就不是对我国社区矫正实践的总结，而是立足于国外的立法。如刑种说符合英国的刑事立法；而保安处分说符合日本的体制。其次，非监禁的强制措施和刑罚执行说，以及立足于世界范围内的多重性质说都认为一些刑事诉讼程序中的非监禁性质的强制措施也属于社区矫正的范围。这也与我国的现行制度不合。因为我国虽然有取保候审和监视居住等非监禁性的强制措施，但是它与英美法系的转处制度、审前释放制度以及日本的起诉犹豫制度具有本质上的不同。而且我国这些制度也不具有矫正的功能，发挥不了矫正的作用。这两种学说是对世界范围内的社区矫正制度的一种普遍性的总结，对我国的社区矫正实践不具有针对性。但是我们并不能否定它们对我国社区矫正制度的立法以及完善的借鉴意义。

非监禁性的刑罚执行说和立足于我国社区矫正实践的多重性质说都试图在我国社区矫正实践的基础上总结社区矫正的性质，但是两者都没有作出恰当的总结。多重性质说只是简单地列举我国社区矫正所包含的制度，认为社区矫正的性质就是其所包含的五种制度的性质。这一总结犯了将一概念的内涵与外延混淆的错误。社区矫正这一概念的外延是其所包含的五种制度，而社区矫正这一概念的内涵并不是这五种外延的简单相加。既然它们被包含在社区矫正这一概念的范围之内，那么，它们应当具有一种共同的特征。故此，它们的性质只能是单一的，而不可能是多重的。非监禁性的刑罚执行说弥补了多重性质说所犯的错误。它对于这五种制度的共同特征作出了一个简单的归纳，认为其都具有非监禁的性质。所以其认为社区矫正是一种非监禁性的刑罚执行方法。但是非监禁性的特征并不能恰当地概括社区矫正的性质。在我国的刑罚制度中，非监禁的执行方式并不仅限于社区矫正所列举的这五种情况。财产刑、驱逐出境等都具有非监禁的性质。那为什么只有这五种情形属于社区矫正的范围，而其他的非监禁刑制度被排除在社区矫正之外呢？非监禁的刑罚执行说并不能回答这一问题。

二、社区矫正是一种社会化的刑罚执行活动

笔者认为，我们应当将社区矫正的性质概括为，社区矫正是一种社会化的刑罚执行方法。《通知》认为:“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”从此定义出发，我们首先可以将社区矫正界定为一种刑罚的执行方法。虽然从世界范围来看，很多国家的社区矫正制度并不限于刑罚执行的范围。但从我国的实际情况来看，社区矫正正在处于试点阶段，将其严格地控制在刑罚执行的范围之内是恰当的，同时也足见试点立法者的谨慎。当然我们并不排除在我国社区矫正试点广泛铺开并取得一定经验的情况下，我国的社区矫正制度也会向行刑之前以及服刑之后扩展。其次，社区矫正具有非监禁的特征，但非监禁性并不能完全地概括社区矫正的性质。为什么“五种人”属于社区矫正的对象，而单处罚金、没收财产、驱逐出境的服刑人不能社区矫正呢？同样是非监禁的执行对象，为什么要将它们排除在社区矫正之外呢？我们需要进一步从社区矫正的概念中来探寻其性质。笔者认为，并不是所有的非监禁刑都有社会化行刑的特点，只有具有社会化行刑特点的非监禁的刑罚执行方式，才可能属于社区矫正的范围。

社区矫正是一种社会化的刑罚执行方式，首先表现为其执行场所的社会化。社区矫正是“将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内”，而不是将其置于监狱、拘留所等与世隔绝的范围内。“社区一般是指聚集在一定地域范围内，以一定规范和制度将个人、群体、组织结合在一起的社会共同体。它具有地域的含义又并非简单的地域，而是落脚在地域社会，即由于长久的生活在一个区域内从而形成了具有独有文化认同、情感认同和心理认同的生活共同体。”⁽¹¹⁾在我国，习惯上把街道和居委会辖区统称为“城市社区”。最近，国家民政部关于在全国推进城市社区建设的一份文件中明确规定，城市社区的范围，一般是指经过规模调整后的居民委员会辖区。笔者认为社区矫正这种处遇方式之所以使用社区的概念基于以下几点原因:其一，在于限定矫正的空间范围。社区矫正并不是对服刑人在社会上放任自流，它毕竟具有限制人身自由的特征。对空间范围的限定从某种意义上来说体现了对人身自由的限制。其二，社区具有矫正的功能。社区不是单纯的人的地域的划分，它承担着一定的政治、经济和文化的功能。与此相适应，它具有一系列公共的和民间的执行上述功能的组织。从文化和心理方面来说，社区存在着成员之间心理上的认同感和社区亚文化。这些社区的功能和构建理论上可以保证其发挥其对服刑人的行为方式和心理进行矫正的作用。其三，社区是矫正的一种理想模式。社区是社会的理想化模式。社区矫正作为社会化的行刑方式，其基本思想就是将服刑人置于社区之中，利用社区的功能来实现矫正的目的。这只是基于理想化的社区理念进行的理想化的制度设计。其次，其社会化表现为行刑主体的社会化。社区矫正是“由专门的国家机关，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下”进行的。在社区内的矫正必然要求利用社区内的各种资源和发动社区内的各种力量参与矫正工作。这样刑罚执行就不仅是一项专门工作，同样也是一项社会工作。社会力量的参与是社区矫正在世界范围内的共同特点。再次，其社会化表现为行刑内容的社会化。社区行刑的内容包括对服刑人的接管、建档、监管、教育和帮助。其整个实施过程和方式与监禁矫正是大不相同的。社区行刑不仅是行刑工作的一部分，也属于社区的社会工作。它要通过个案工作、团体工作、社区工作这社会工作的三大基本方法，以达到帮助被矫正对象恢复家庭联系，获得就业和受教育的机会，找到自己在社会上的合适位置，进而从根本上减少重新犯罪的危险。⁽¹²⁾

社会化行刑与社区矫正都是建立在矫正复归的刑罚思想基础之上的。矫正复归的刑罚思想认为，国家不应惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人，而应当用刑罚来教育改造他们，使其尽快复归社会，因而矫正、教育、改造犯罪人，以保卫社会，才是刑罚的目的。监狱中的大多数服刑人最终是要返回社会的，重返社会不是简单的服刑人出狱获得自由，而是消除其人身危险性而融入社会。刑罚权的行使应以服刑人重返社会为依据和最高目标。因为只有服刑人重返社会，才能最终保障公共安全；同样只有服刑人融入社会，其人格才能得到充分的发展，人权才能得到充分的保障。社会化行刑与社区矫正的目的都是:“矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会。”

社会化行刑的本身就具有非监禁的特征，但是两者并不等同。在我国，为什么一些非监禁刑没有被纳入社区矫正的范围，就是因为其不具备社会化执行的条件。驱逐出境、没收财产这些刑罚的执行不可能有社会的参与，只要专门机关实施即可。关键问题是罚金刑。《欧洲社区制裁与措施规则》也将罚金刑纳入社区矫正的范围，但它是这样表述的:“尽管金钱制裁并不属于这种制裁，但是用来确保其执行的任何监督或控制活动，都属于本规则的适用范围。”⁽¹³⁾而我国刑法中并没有关于罚金刑的监督和控制的活动，所以也谈不上社会力量来参与罚金刑执行中的监督与控制的问题。

三、对我国现行社区矫正范围的审视

一旦确定了我国社区矫正的性质是一种社会化的刑罚执行方式，我们可以以此为基点来审视我国现行的社区矫正适用范围。是否“五种人”的范围完全符合社会化行刑的性质，或者说社区矫正所涉及的五种刑罚制度都具有社会化执行的条件呢？笔者认为不可以一概而言。

第一，假释制度与缓刑制度完全具备社会化行刑的条件。

假释制度与缓刑制度与社区矫正制度存在着天然的联系，理所当然成为社区矫正制度的组成部分。从历史上来看，假释、缓刑制度一开始就具有社区矫正的一些性质。所以，现有的著作在论述社区矫正的历史时，都是从假释制度或者缓刑制度的历史开始的。从世界范围内的社区矫正制度来看，世界各国的社区矫正制度都要将假释和缓刑制度包括在内。从刑罚制度的角度分析，在我国，假释制度和缓刑制度都是附条件的自由刑的非监禁性执行的制度，而且两者的条件是完全一致的。对于缓刑和假释的服刑人，都必须接受监督，而对其监督的规定都体现了由专门机关执行，社会力量予以配合的特点。所以，缓刑和假释制度的社会化执行也可以从法律上找到其制度支持。另外，从刑罚目的上分析，社区矫正和缓刑、假释制度都贯彻了个别预防和教育刑的思想。

第二，管制刑也完全具备社会化行刑的条件。

管制刑是指限制犯罪人的一定自由但不予关押而将其交由公安机关执行和群众监督改造的一种刑罚方法。⁽¹⁴⁾管制是我国刑罚制度上所特有的一种刑罚方法。它是我国唯一的一个限制人身自由的刑种，填补了剥夺自由与不剥夺自由的刑罚方法之间的空隙。管制刑的条件和缓刑、假释的服刑人应该遵守的条件大体相同。而且我国对于管制服刑人的社会监督制度也是比较成熟的。早在1979年，公安部的《关于管制、拘役、缓刑、假释、监外执行、监视居住具体执行办法的通知》规定:为了有利于贯彻群众路线，对于每一个判处管制的犯罪分子，应组成3人或5人的群众监督改造，在治安保卫委员会的领导下，负责监督被管制的犯罪分子遵守管制的规定，促使其认罪悔改，成为守法的公民。同时该《通知》还规定，对于被管制的犯罪分子，应当进行认罪服法教育，定期组织群众评议。对于被管制人员采取的是群防群治的策略，发动广大群众的力量来对犯罪人进行教育和改造。可以说，管制刑是我国本土化的社会化行刑的制度与尝试。

第三，暂予监外执行制度部分具备社会化行刑的条件。

暂予监外执行，是指对判处有期徒刑或拘役，本应在监狱或其他执行场所服刑改造的罪犯，由于出现了法律所规定的特殊情形，不适宜在监狱或其他执行场所执行刑罚时，暂时采取的一种变通执行方法。监外执行和监内执行具有相同的效力，罪犯在监外执行期间等同于在监内执行的刑期，即监外执行期间计入刑期。刑事诉讼法第214条第1款规定:“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行:(一)有严重疾病需要保外就医的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。”第214条第5款规定:“对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。”同时“对于暂予监外执行的罪犯由居住地的公安机关执行暂予监外执行的决定，街道、办事处、村委会等基层组织或罪犯原所在的单位要协助进行监督”。监外执行制度具有人权保障的价值取向，是对罪犯实行人道主义的具体体现，也是我国以改造人为根本宗旨的行刑政策的有机组成部分。监外执行的适用并不是以服刑人的生理特征作为唯一的标准，它同时也考虑服刑人的社会危害性和再犯可能性，从而也发挥了一定的特殊预防的作用。

暂予监外执行分为保外就医、正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿以及生活不能自理这三种情形。⁽¹⁵⁾笔者认为如果严格按照法律法规的有关规定，保外就医的监外服刑人就不具备社会化行刑的条件。执行场所的非监禁刑与行刑的社会化是两个不同的概念。保外就医是以患有严重疾病为条件的。所谓严重疾病，根据《罪犯保外就医疾病伤残范围》的规定是指患有不治之症，病危或者患有恶性传染病等服刑场所的医院难以治疗的严重疾病。所以，保外就医者即便是脱离了监狱或者拘留所，仍然需要进入另外一个封闭的治疗场所，而不可能去广泛地接触社会。一旦其病情允许其接触社会，那么，其监外执行的条件也会同时丧失。即使其没有完全地康复，也应该由监狱的医院继续治疗。社会力量不可能参与对其的监管与教育。所以，笔者认为保外就医的服刑人不应当归入社区矫正的对象范围。

第四，被剥夺政治权利的监外服刑人不具有社会化行刑的条件。

剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法。在我国，剥夺政治权利属于附加刑的一种，但也是可以独立适用的。其内容根据刑法第54条的规定，是剥夺犯罪分子以下权利:(1)选举权和被选举权；(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(3)担任国家机关职务的权利；(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

笔者认为，被剥夺政治权利的监外服刑人不具有社会化行刑的条件。其原因如下:

首先，在刑罚思想上，资格刑与行刑社会化格格不入。如前所述，社会化行刑是以矫正复归的思想为基础的。而剥夺政治权利是资格刑的一种，是以剥夺犯罪分子享有的某些权利或是从事某些活动的资格作为刑罚的内容的一种刑罚。资格刑适用的目的是为了防卫社会，剥夺犯罪人的再犯能力。它不仅不利于服刑人重返社会，相反则为其复归社会设置了一定的障碍。特别是在附加剥夺政治权利中，此点表现得尤为明显。

其次，从制度设计上来看，被剥夺政治权利的监外服刑人也不具有社会化行刑的条件。因为我国的刑法并没有对剥夺政治权利的监外服刑人的人身自由进行限制，这样，剥夺政治权利的服刑人在迁居和离开其经常居住地县市方面是自由的，而这种自由使社区矫正工作无法开展。其他四种服刑人的人身自由是受到限制的，这样我们就可以将其活动范围限制在其经常居住地或者户籍所在地，并在对其行为监控的基础上开展矫正工作。

再次，剥夺政治权利的行刑不需要社会力量的参与。在我国，公民的政治权利和自由的行使不是事后追惩制，而是事前审批制。剥夺政治权利的服刑人被剥夺的权利也并不是一般人可以任意行使的。也就是说，没有被剥夺政治权利的人要行使这些所谓的政治权利也要经过主管机关的审批，或经过法定的程序。这种审批和许可程序可以完全杜绝被剥夺了权利能力的人去行使这些权利。所以，不需要社会力量的参与，剥夺政治权利的行刑目标就可以实现。我国现行的法律法规中，也从未规定人民群众、基层组织、单位配合专门机关对剥夺政治权利的服刑人进行监督。

最后，社区矫正增加了剥夺政治权利的服刑人的行刑负担。剥夺政治权利的行刑内容表现为一些禁止性的规定，服刑人只要不作为就符合刑罚的要求。而社区矫正的规定又为其增加了一些作为义务，如定期向执行机关报告和思想汇报。另外，剥夺政治权利并没有限制服刑人的出行自由，而一些试点城市的规定却不加区别地对所有社区服刑人的出行自由进行限制。

四、结　论

对社区矫正的适用范围的划定应当与社区矫正的性质以及我国现行的刑罚制度相一致。社区矫正是一种社会化的刑罚执行活动。根据是否具备社会化行刑条件这一标准，假释制度、缓刑制度与管制刑制度完全具备社会化行刑的条件；暂予监外执行制度部分具备社会化行刑的条件；而被剥夺政治权利的监外服刑人不具有社会化行刑的条件。

【注释】

(1)武汉大学法学院博士研究生。

(2)参见［美］大卫·E.杜菲:《美国矫正政策与实践》，吴宗宪译，中国人民公安大学出版社1992年版，第290～302页。

(3)参见刘守芬、王琪、叶慧娟:《社区矫正立法研究》，2003年12月17日在上海社区矫正理论与实务研讨会上提交的论文。

(4)参见刘强主编:《各国(地区)社区矫正法规选编及评价》，中国人民公安大学出版社2004年版，第137～167页。

(5)张甘妹:《刑事政策》，台湾三民书局股份有限公司1979年版，第37页。

(6)甘雨沛:《比较刑法学大全》(下卷)，北京大学出版社1997年版，第1152页。

(7)参见［美］D.斯坦利·艾兹恩、杜格·A.蒂默:《犯罪学》，谢正权等译，群众出版社1989年版，第559～560页。

(8)刘强主编:《各国(地区)社区矫正法规选编及评价》，中国人民公安大学出版社2004年版，第752页。

(9)参见郭建安、郑霞泽主编:《社区矫正通论》，法律出版社2004年版，第68～69页。

(10)参见刘永强，何显兵:《关于社区矫正工作者的定位及其队伍建设》，载《河北法学》2005年第9期。

(11)杨团:《社区公共服务论析》，华夏出版社2002年版，第2页。

(12)参见康树华:《社区矫正的历史现状与重大理论价值》，载《法学杂志》2003年第5期。

(13)刘强主编:《各国(地区)社区矫正法规选编及评价》，中国人民公安大学出版社2004年版，第752页。

(14)马克昌主编:《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第233页。

(15)1990年司法部、最高人民检察院、公安部制定的《罪犯保外就医执行办法》将生活不能自理的情况也称保外就医。