社区矫正的其他制度

除了缓刑、假释、开放式处遇之外，在我国还有管制、剥夺政治权利、监外执行三种重要制度。社区矫正的视野，其实不必过于狭隘，凡是基于社区支持的矫正方式，都可以名之为社区矫正。因此，从这个意义上说，矫正实践的可塑空间非常大，矫正机构的工作人员也完全可以在宽阔的视野内创新自己的矫正工作。

一、管制

管制刑是否是拘役的替代刑？

有学者认为，管制作为限制自由刑，主要适用于犯罪比较轻微而又不需要关押的犯罪分子，以此思考，管制应是拘役的替代措施，即从犯罪的社会危害性而言，两者适用范围应相同，只是从罪犯人身危险性来看有需要关押与不需要关押之区别。

基于我们对管制刑的重新定位，认为管制刑有保安处分的属性，我们不同意上述观点，理由在于：

①我国《刑法》第72条规定了缓刑，缓刑的适用范围就是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。因此，从规范上来说，缓刑才是拘役的替代措施。同时，上述观点导致管制与缓刑难以区别其适用对象，最终使得管制刑难以逃脱在社区矫正视野下被边缘化的命运。

②管制刑与拘役刑两者都是主刑之一，不存在相互替代的问题，而是有其独立适用的对象。管制刑是最轻的主刑，因此其适用的对象所犯罪行的社会危害性应该轻于拘役适用对象所犯罪行的社会危害性，但是管制刑适用对象的特点又在于，其有比较大的再犯可能性。以此作为出发点，有学者提出缩短管制刑期、并与拘役的刑期相当的建议，我们不能同意，这忽略了管制刑的独立性以及管制刑的保安处分属性。

管制刑能否作为附加刑使用？

有学者曾经提出建议，将管制刑作为附加刑使用，允许对判处拘役、有期徒刑的罪犯附加适用管制，待主刑执行完毕后再执行作为附加刑的管制刑。

该学者的建议的确很有创意，但是我国刑法规定的附加刑主要是财产刑、资格刑，一般不将限制自由刑作为附加刑使用。同时，即使将管制刑作为保安处分来使用，也有违保安处分使用必须遵循的比例原则。一般来说，出狱人出狱后，需要的是出狱人保护，而不是再监督。当然，有些国家和地区对性侵害犯罪人出狱后仍然要实施强制治疗、辅导教育等保安处分措施，但是这都不是直接在法官的判决中体现，而是出狱后实施专案评估。例如，我国台湾地区“性侵害防治法”第20条规定，加害人即使有期徒刑执行完毕以后，如果认为有实施辅导之必要者，直辖市、县（市）主管机关应命其接受身心治疗或者辅导教育，如果无正当理由拒不接受治疗或者辅导教育的，还可以处以1万元以上5万元以下罚金。当然，管制刑不宜作为附加刑使用，并非表明不能在出狱人出狱之后完全不能实施一定的辅导教育，如果有明确的立法，加之符合比例原则，也可以对某些特定类型的犯罪人（尤其是基于某些心理疾患实施犯罪者）进行特定形式的治疗、辅导工作。

二、剥夺政治权利

所谓剥夺政治权利，就是指由人民法院依法判决剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。

我国《刑法》第54条规定，剥夺政治权利是指剥夺下列权利：

①选举权和被选举权；

②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

③担任国家机关职务的权利；

④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

在社区矫正试点工作开展以来，剥夺政治权利刑的适用、执行都出现了一系列可喜的变化，但是仍然存在诸多问题。我们在此主要对剥夺政治权利刑本身存在的问题进行讨论，以求得社区刑罚体系的进一步完善和社区矫正工作的深入。

（一）剥夺政治权利是否列入社区矫正制度的范畴

在2003年下发的通知中，剥夺政治权利属于社区矫正的五种类型之一，长期以来，学术界和实务界对此并没有提出明显异议。但是，在起草《刑法修正案（八）》的过程中，剥夺政治权利刑是否需要社区矫正引起了很大争议：一种观点坚持2003年《通知》精神，认为剥夺政治权利刑应当实行社区矫正，应当由司法行政机关进行管理；另一种观点认为，从国际范围来看，社区矫正的通常含义是指限制自由刑，不包括资格刑，剥夺政治权利刑本身并不需要额外的实行社区矫正。

在《理想主义的社区矫正法一学者建议稿及其说明》当中，我们认为剥夺政治权利确实不宜实行社区矫正，理由如下：

①社区矫正本身是社区刑罚的执行，而社区刑罚本质上属于限制自由刑，剥夺政治权利刑本身属于资格刑，其与社区刑罚存在本质差异。根据《通知》，社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正是积极利用各种社会资源、整合社会各方面力量，对罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯或者经过监管改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯在社区中进行有针对性管理、教育和改造的工作，是当今世界各国刑罚制度发展的趋势。由社区矫正的本质可知，社区矫正要将服刑人员置于社区接受监督、考察、辅导、帮助，社区服刑人员必需遵守一定的禁令或者承受一定的义务负担。

②从《刑法》第54条的规定来看，被判处剥夺政治权利的罪犯在社会上服刑的，法律并没有要求其接受类似于管制规定的各种禁令。依照《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。依照《立法法》的规定，剥夺、限制人身自由的处罚或者措施只能由全国人大制定法律来规定，《通知》将剥夺政治权利列为社区矫正对象确实不妥当。

③剥夺政治权利本身并不包含对单纯人身自由的限制，其指向对象是政治性权利，《刑法》第54条规定的刑罚内容并不需要在社区中接受考察、监督来实现《刑法修正案（八）》对上述五种适用社区刑罚的人中的三种，改革与完善了相应的社区矫正的规定，而对于被判处剥夺政治权利在社区服刑的人以及暂予监外执行的人则没有涉及。对于被剥夺政治权利在社区服刑的人是否应当进行社区矫正有不同看法。一般理解是，只有被判处自由刑的人才适合接受教育矫正，其中被剥夺自由刑的人在监所接受教育矫正，被限制自由刑的人在社区接受教育矫正。生命刑、财产刑、资格刑由于其刑种的限制一般很难对犯罪人进行教育矫正。剥夺政治权利是资格刑而不是自由刑，所以不宜提社区矫正。

经过长期细致的思考，我们改变了观点，现在认为：剥夺政治权利仍然应当列入社区矫正制度的范畴。理由在于：

①虽然现行刑法没有规定剥夺政治权利要实行社区矫正，但这并不是否定剥夺政治权利应当列入社区矫正制度范畴的理由。学术研究，并非必须以现行刑法为基准，而可以适当突破。

②我国刑事司法实践中，单独判处剥夺政治权利刑的很少，一般都是附加剥夺政治权利。多剥夺政治权利者实施社区矫正，有利于将服刑人员在监狱行刑中的效果予以巩固。

③社区矫正也并非处处充满强制和惩罚，而包含丰富的教育、帮助、保护等社会工作内容，对剥夺政治权利者实施社区矫正，而非单纯的剥夺和限制，有利于服刑人员真正回归社会、化解抵触情绪。

④《刑事诉讼法》修正案将剥夺政治权利的执行机关确定为公安机关仍然值得商榷：公安机关作为刑事侦查机关和行政机关，承担司法职能不符合权力分立与制衡的原则，现实中公安机关也难以有效开展对剥夺政治权利刑的执行工作。我们认为，剥夺政治权利刑的执行机关应当归于司法行政机关，便于统一管理、统一司法。

（二）剥夺政治权利的适用率

剥夺政治权利的适用主要作为附加刑适用，法院判决独立适用剥夺政治权利的适用率非常低。

据江苏省高级人民法院统计，1997年该省共对29919人判处刑罚，但没有独立适用剥夺政治权利的；1998年共判处33114人刑罚，独立适用剥夺政治权利的仅1人；1999年共判处38503人刑罚，没有独立适用剥夺政治权利的。这不仅与法官的刑罚意识有关，更主要是与中国民众的监禁刑中心意识有关，独立适用剥夺政治权利在普通民众看来，刑罚色彩非常轻淡，因而法官适用这一刑罚肯定要面对较大的民众心理压力，而且在这种情况下，适用这一刑罚目前还不能实现上述刑罚的价值。因此不能盲目要求立即扩大适用，而应根据情况逐渐推广。

三、暂予监外执行

暂予监外执行是指对符合法定条件的罪犯因某种特殊情况而暂予变更刑罚执行场所、刑罚执行方式的一种行刑制度。某些国家监外执行的含义非常广泛，指一切在监狱外行刑的措施，不仅包括我国监狱法规和刑事诉讼法规定的监外执行制度，还包括诸如假释、归假等开放式处遇制度在内；而某些学者如张甘妹在研究开放式处遇制度时，又将监外执行的含义包括在内。本书遵照我国学术研究的惯例，一般不将开放式处遇制度包含在暂予监外执行的概念内。

（一）暂予监外执行的条件

1.形式条件

前提限制。

前提条件就是罪犯必须有法律规定暂予监外执行的情况发生，才能给予暂予监外执行。我国刑事诉讼法规定，监外执行的条件包括：有严重疾病需要保外就医的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。我国监狱管理法规对暂予监外执行的条件进一步作了规定，结合司法实践，具有下列情况之一的，可以暂予监外执行：身患严重疾病，短期内有死亡危险的；患严重慢性疾病，长期医治无效，但有服刑时限限制的；年龄在60岁以上，身体有病，已失去危害社会可能的；身体残疾、失去劳动能力，生活不能自理的。

我国法律规定的适用暂予监外执行的条件基本上都是犯罪人罹患疾病或具有某种残疾，因而不适合在监狱内执行刑罚。这种规定一方面体现了行刑的人道主义精神，罪刑相当、罪责自负的原则并不完全排斥合理的人类的同情与仁爱的心理。另一方面，也有助于感化教育犯罪分子，促使其深省罪过，稳定监狱行刑秩序；还可以获得犯罪分子家属以及社会的支持，有利于监狱行刑社会效益的发挥。

2.刑种条件。

2012年修改后的《监狱法》第25条规定“对于被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的，可以暂予监外执行。2012年修改后的《刑事诉讼法》第254条第1款规定“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：

①有严重疾病需要保外就医的；

②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

③生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。

第254条第2款规定“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第2项规定情形的，可以暂予监外执行。《刑事诉讼法》对《监狱法》的规定作了一定的完善，一是对无期徒刑适用暂予监外执行的范围作了限定，仅限于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；二是将不属于监狱法规范范围的拘役也补充到可以适用暂予监外执行的刑种之中。刑事诉讼法和监狱法的规定并不冲突，但是考虑到刑事诉讼法由全国人大通过和修改，监狱法由全国人大常委会通过和修改，刑事诉讼法作为上位法，我们在理解和适用暂予监外执行制度时，还是以刑事诉讼法的规定为准为宜。

被判处死缓的犯罪分子不能适用暂予监外执行，在于被判处死缓的犯罪分子多罪行严重、人身危险性较大，适用暂予监外执行可能引起社会争议；同时，死缓不是独立的刑种，而是与死刑立即执行并列的死刑的执行方式，被判处死缓的犯罪分子的结果仍然处于不确定状态，一旦在2年的考察期限内出现再犯罪的情况，就可能导致死刑的立即执行，而如果在2年的考察期限内无再犯罪的情况出现，死缓就将被改判为无期徒刑或有期徒刑。正是基于上述考虑，立法者确定被判处死缓的犯罪分子不能适用暂予监外执行。

3.实质条件

实质条件就是指对符合形式条件的罪犯适用暂予监外执行不致再危害社会。暂予监外执行就是在社会内执行刑罚，是非监禁刑罚，因此适用暂予监外执行应当严格掌握，以防危害社会。尽管法律没有明确规定暂予监外执行都应当保证犯罪人不具有人身危险性，但是有关机关确应严格审查，防止出现意外事件。当然对“不致再危害社会”的理解，应当与“假释后不致再危害社会”的理解相同，是指“决定机关有合理理由认定不致再危害社会”，这种预测肯定会有一定的危险性和失败率，但是不能因此就否定暂予监外执行的价值。如，法律规定对于“自伤、自残”的罪犯就应当不批准保外就医。

确定适用暂予监外执行不致再危害社会，应当从两个方面来理解：一方面，确定适用暂予监外执行的罪犯不具有人身危险性；另一方面，确定被害人和社会对可适用暂予监外执行的罪犯的反应，如果被害人复仇意识非常强烈，或者社会对罪犯憎恨心理强烈，那么适用暂予监外执行应当慎重考虑，否则可能引发新的犯罪事件。另外，有学者总结道：适用暂予监外执行应当具有“可行条件”，包括罪犯的亲属必须具有抚养条件和保障罪犯安全的环境条件。

我们认为这种见解比较合理，可以充分保证暂予监外执行的刑事政策效果。中国法律文化的传统较重视刑罚的报应功能，群众的报应要求也都比较强烈，对于某些民愤极大、犯罪性质恶劣的犯罪分子适用暂予监外执行，应当特别慎重。对这类犯罪分子适用暂予监外执行，不仅可能伤害群众的感情、破坏群众的法律意识，而且可能引发受害人或普通群众的报复性行为，破坏现行法律秩序的平衡。对于那些习惯犯、职业犯、流氓恶霸等犯罪分子，尽管可能其犯罪性质并不十分严重，但是其再犯可能性却比较大，对这类犯罪分子也必须慎重适用暂予监外执行。适用暂予监外执行的罪犯或其家属还必须具备较好的经济条件，否则罪犯保外就医就无法得到落实，而可能使暂予监外执行转变为监狱将伤病、残疾的罪犯当做“包袱”来抛弃的措施。

（二）暂予监外执行的撤销

罪犯在暂予监外执行期间，应当严格遵守法律、行政法规和暂予监外执行的有关规定，否则可能导致暂予监外执行的撤销。暂予监外执行在以下几种情况下将导致暂予监外执行的撤销：

暂予监外执行的罪犯死亡的。罪犯已经死亡，则刑罚的执行因失去承载对象而失去意义，暂予监外执行作为刑罚执行的一种方式，当然因刑罚的消灭而当然撤销。

暂予监外执行的罪犯刑期届满的。罪犯服刑期限届满，刑罚执行机关应当宣布刑罚执行完毕，作为监禁刑罚的变通执行方法，暂予监外执行当然因刑期届满导致的刑罚消灭而撤销。按照我国《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，暂予监外执行的期间应当计算入刑罚执行期间，因此当罪犯刑期届满，其刑罚执行期间当然届满，则刑罚执行完毕。这与日本、德国以及我国台湾等国家和地区的刑罚暂停执行不同，刑罚暂停执行，只要当暂停执行原因消失后，就将恢复原判刑罚的执行，而不会将暂停执行期间算人刑罚执行期间。

暂予监外执行的法定条件消失的。当保外就医的罪犯疾病治愈时，保外就医的法定条件消失，自然应当收监执行；怀孕的妇女结束孕期和哺乳期（成功的生下婴儿）或者产后休息期（流产），哺乳的妇女结束哺乳期（一般为1年），暂予监外执行的条件消失，自然应当收监执行；其他暂予监外执行的法定条件消失的，都应当收监执行，从而导致暂予监外执行的撤销。因此，监狱机关和暂予监外执行的考察监督机关应当保持对罪犯情况的跟踪关注，发现已经不符合暂予监外执行条件的情况出现时，就应当即时将罪犯收监执行。

违反暂予监外执行有关规定的。监督机关发现暂予监外执行的罪犯有下列情况之一的，应当通知原关押监狱收监执行：

①骗取保外就医的；

②以自伤、自残、欺骗等手段故意拖延保外就医时间的；

③办理保外就医后不就医或不在指定医院就医的；

④未经批准，擅自离开居住区域的；

⑤有其他违反监督管理规定经教育不改的。

违反暂予监外执行期间的考察监督管理规定，说明其悔过意识较差，而且具有较大的人身危险性，为避免各种意外情况的发生，应当即时将罪犯收监执行刑罚。

检察机关对暂予监外执行提出异议，经查证认为异议成立的，应当撤销暂予监外执行。人民检察院是法律监督机关，有权力监督适用暂予监外执行的合法性，一旦人民检察院认为适用暂予监外执行可能不具备法定条件或者可能出现社会危害性时，可以书面通知监狱机关要求其给予说明。经审查确不具备法定条件或不适合暂予监外执行的，就应当立即通知有关机关，将罪犯收监执行。

（三）暂予监外执行的程序

1.暂予监外执行的决定。

对于被判处有期徒刑或拘役的犯罪分子，如果符合法定的可以适用暂予监外执行的条件，人民法院决定暂予监外执行的，应当制作《暂予监外执行决定书》，并抄送人民检察院和罪犯居住地的公安机关。对于交付执行时，监狱等执行机关认为不符合收监条件而拒绝收监执行的，应当书面说明理由，将执行通知书交由公安机关返回人民法院；人民法院应当对此进行审查，不符合收监执行条件的，应当制作《暂予监外执行决定书》，认为应当收监执行的，送交监狱等执行机关执行刑罚，监狱等执行机关应当尊重人民法院的决定，将罪犯收监执行刑罚。监狱等执行机关在有期徒刑的刑罚执行过程中，发现罪犯出现具有法定的可以适用暂予监外执行条件的情况因而需要暂予监外执行的，监狱等执行机关应当报请省、直辖市、自治区的监狱管理机关审批，经审查符合暂予监外执行条件而无人身危险性的，审批机关应当制作书面决定，并将书面决定通知罪犯户籍所在地或经常居住地公安机关、原判人民法院，并抄送人民检察院。对在看守所、拘役所执行有期徒刑刑罚或拘役的罪犯符合暂予监外执行条件的，应当报请县级以上公安机关批准；经审查批准暂予监外执行的，应当制作《暂予监外执行决定书》，并送交罪犯户籍所在地或经常居住地公安机关派出所，并抄送同级人民检察院。

暂予监外执行的监管。

对暂予监外执行的罪犯的监管，由罪犯户籍所在地或经常居住地县（市）公安局、城市公安分局负责组织实施。公安机关收到人民反映或监狱管理机关或公安机关作出的暂予监外执行的决定后，应当及时组成监督考察小组，建立被监督管理罪犯的档案，并制定和落实监督管理的具体措施。公安机关应当向人民检察院、人民法院、监狱管理机关及时通报罪犯的监督管理情况，并接受人民检察院的监督。

对被暂予监外执行的罪犯，由县（市）公安局、城市公安分局指定罪犯居住地或者就医地的公安派出所负责监督，街道居民委员会、村民委员会或者原所在单位协助进行监督。必要时，公安机关可以指派专人进行监护。公安机关应当向罪犯及其原所在单位和居住地群众宣布其犯罪事实、暂予监外执行的原因以及罪犯在暂予监外执行期间必须遵守的规定。公安机关应当向被暂予监外执行的罪犯宣布，在暂予监外执行期间必须遵守下列规定：

①遵守国家法律、法规和公安部制定的有关规定；

②在指定的医院接受治疗；

③确因治疗、护理的特殊要求，需要转院或者离开所居住区域的，必须经公安机关批准；

④进行治疗疾病以外的社会活动必须经公安机关批准；

⑤遵守公安机关制定的其他具体监督管理措施。

公安机关发现被暂予监外执行的罪犯违反监外执行的有关规定，应当收监执行的，公安机关应当通知原关押监狱及时收监，对被监外执行的罪犯在暂予监外执行期间违反本规定构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。罪犯在暂予监外执行期间刑期届满的，公安机关应当及时通报原服刑的监狱，办理释放手续。罪犯在监外执行期间死亡的，公安机关应当及时通报原关押监狱。

暂予监外执行的监督。《刑事诉讼法》第256条规定“决定或批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行的决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起1个月以内将书面意见送交决定或批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。”人民检察院对接到的暂予监外执行决定及时审查，并可以向罪犯所在单位和有关人员进行调查，并可以向有关单位查阅资料。经审查认为暂予监外执行决定不当，应当向批准或决定机关提出纠正意见的，由检察长决定。人民检察院提出纠正意见后，应当及时监督其重新审查，对重新审查的结果依法予以监督，核查结果不当的，检察院应当再次提出纠正意见。