社区矫正的概念

一、社区矫正的概念

社区矫正的概念曾经一度比较混乱，除了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称《试点通知》）给出的概念以外，不同的学者对社区矫正都有不同的解读，以至于有些人认为没有必要对社区矫正的概念研究投入过多的精力。准确把握社区矫正的概念，需要厘清如下问题：

（一）矫正还是惩罚

研究社区矫正的概念，遇到的第一个问题，就是此处的“矫正”到底是指何种含义。曾经有学者对比美国与欧洲社区刑罚执行活动的概念，认为美国通常叫“社区矫正”，而欧洲通常叫“社区惩罚”，原因有两点：一是美国注重对犯罪人的矫正，二是英文“correction”本身即包含惩罚与矫正多重含义，并因此认为社区矫正的本质是兼具惩罚、矫正与服务。这种观点有一定道理，但还值得进一步商榷：

1.英国为何叫“社区惩罚”

实际上，英国的社区矫正被称为“社区惩罚”，乃是近年来刑罚观转变的结果。较早期，英国以社区为基础的刑罚更多被叫做“社区判决”，而晚近以来，受到刑罚民粹主义的影响，由于公众对刑事司法执法不满的政治宣传促使民粹派的惩办主义增强，1999年英格兰和威尔士将缓刑服务的名称变成社区惩罚和更生服务，2001年又改变为国家缓刑服务。在这种刑罚观的影响下，《2000年刑事司法及法庭服务法》正式将社区服务令变更为“社区处罚令”。因此，英国之所以把社区判决名之为“社区惩罚”，其背景是惩罚主义观的势隆，是对过于松散的社区监督的一种调整。实际上，美国自身也经历了这种刑罚观的调整，逐渐从松散的社区监管发育出一系列强化的社区监督形式。因此，惩罚还是矫正，在美国与英国，本身并没有本质的区别。

2.社区矫正还是社区惩罚

那么，到底有没有必要将社区矫正的本质界定为惩罚与矫正的结合呢？换句话说，是否需要在中国社区矫正的内涵中强调惩罚观念？毋庸置疑，社区矫正主要是社区刑罚的执行，因而必然包含惩罚的因素，但是否有必要对此进行强调，甚至将惩罚与矫正并列呢？我们认为这有待商榷。

教育刑理论与实践产生以后，“矫正”逐渐成为国际上通用的法律术语，而“改造”则是我国长期以来使用的法律术语，但近年来不少学者开始反复使用“矫正”一词。从“劳动改造”到“教育改造”，从“改造”到“矫正”，法律术语的演变从一个侧面反映了我国刑事立法技术更加成熟，也反映了我国刑罚执行活动的内容与形式正逐步走向法治化、科学化、现代化。

3.我国向来有重刑主义传统，民间的报应思想也很强烈，在这样一个过渡时期，如果在社区矫正的本质中强调惩罚，甚至将惩罚与矫正并列，对社区矫正的开展可能会产生不良影响。实际上，对罪犯的矫正措施根据其人身危险性的评估等级完全可能客观上限制罪犯的人身自由等多项权利，必然具有一定的惩罚性，但显然为了惩罚而惩罚的观念已经不符合现代刑罚观。如果矫正必需，则惩罚可以成为手段；如果矫正不需要，则惩罚不能作为独立的社区矫正的目的。

综上所述，我们认为社区矫正的本质不宜强调惩罚，直言矫正已经足够。并基于此，我们不支持那种将社区矫正等同于非监禁刑的执行的最广义的社区矫正概念。很简单的道理，罚金刑对于罪犯来说，更多具有的是惩罚性，而缺乏在社区中矫正的含义，因而罚金刑的执行显然不能被认为是社区矫正。

（二）刑罚还是矫正

社区矫正的本质，按照《试点通知》的规定，主要是刑罚的执行。但是，不少论著在研究社区矫正的时候，都没有注意社区矫正与社区刑罚的区别。“社区刑罚就是指由人民法院或刑罚执行机关确定犯罪人在社区中服刑的非监禁或半监禁的刑罚方法或刑罚执行方法。”社区刑罚与社区矫正的主要区别，就在于社区刑罚主要是从刑罚制度上研究管制、剥夺政治权利等刑种以及缓刑、假释、监外执行等刑罚执行方法，而社区矫正则是研究被判处或决定适用上述社区刑罚的罪犯在社区内服刑的具体矫正方法与矫正过程。简单的类比，就是监禁刑与监狱行刑的区别。研究社区刑罚，主要是从刑事法律的层面对制度的设计、制度的完善进行讨论；研究社区矫正，则要包含法学、心理学、教育学、社会学等多学科的知识背景，着眼于如何促使社区服刑人员成功地再社会化。

研究社区矫正制度，当然离不开对社区刑罚的研究，但是在界定社区矫正概念的时候，不能忽视与社区刑罚的细微差异。总体来说，社区矫正就是社区刑罚的执行。所谓社区刑罚，“就是指由人民法院或刑罚执行机关确定犯罪人在社区中服刑的非监禁或半监禁的刑罚方法或刑罚执行方法”。

不少学者在谈到社区矫正的时候，习惯于从比较广泛的视角来讨论；实践部门在讨论社区矫正的时候，也总是有意无意地将社区刑罚与社区矫正相提并论。许多同志一谈到社区矫正管理体制，总是谈法院、检察院、公安局、司法局、监狱、民政局、劳动局等机构的“分工合作”，这其实就是一种混淆社区刑罚与社区矫正的思维。社区矫正的本质就是“刑罚的执行”，其落脚点还是在“执行”上。很少有人在谈到刑事执行体制的时候，要去讨论法院如何、检察院如何；但一谈到社区矫正，却往往大谈特谈法院、检察院等机构的“分工”。表面看来，这不过是讨论的角度不同，但实际上却反映出学界、实务界对社区矫正存在某种程度上的不自信。

（三）刑罚执行：关于缓刑本质的悖论

有关社区矫正的本质，比较权威的定义是，“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”这一定义获得了比较广泛的认同，成为学界探讨社区矫正本质的基础。但是，将社区矫正的本质界定为“刑罚执行活动”，将存在一个悖论，即缓刑的本质是量刑制度还是行刑制度？

随便打开一本刑法教科书，基本上都可以在目录中查阅到缓刑的地位，几乎所有学者都将缓刑列入“量刑制度”中。也就是说，这些学者认为，缓刑的本质就是量刑制度，或者说主要是一种量刑制度。张明楷教授曾经写道“从裁量是否执行原判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制度。尽管如此，他仍然是将缓刑列入“量刑制度”中，也就是说，他可能认为缓刑主要还是一种量刑制度。

与上述通行的学术观点相矛盾的是，很少有学者对社区矫正的本质提出质疑：既然社区矫正是“刑罚执行活动”，而缓刑的执行是社区矫正的一种，那么缓刑的本质与社区矫正的本质是否是矛盾的？有些研究死缓的同志提出“从规范的角度来看，死缓和缓刑的本质都可以归结为“有条件地暂缓原判决的执行但是中国社会科学院的屈学武教授对此进行了批评，她提出：死缓就是刑罚的执行，但缓刑不是刑罚的执行。缓刑的本质是有条件地暂缓原判决的执行，就是说没有刑罚执行。该观点代表了学界的普遍认识：缓刑的本质应当是量刑制度而非刑罚执行制度。既然如此：把缓刑放在社区矫正体系中，是否存在逻辑上的悖论？如果按照张明楷教授所说，缓刑的执行也可谓刑罚执行制度，但缓刑的本质就是“暂缓原判决的执行”，既然原判决未执行，何来“刑罚执行”？解决问题的关键，最终只有一条：缓刑的监督是否就是刑罚执行？但要解决这个问题，还需要对刑罚本身进行再阐述，尚需要进一步研究。值得注意的是，除我国大陆学界外，不少其他国家和地区的学者都将缓刑列入“刑罚执行制度”。例如，我国台湾学者林山田就将缓刑作为第18章“刑罚的执行”之第4节；日本学者大塚仁也将“刑罚的执行犹豫”列入“刑罚的执行”中。

综上所述，我们认为，缓刑既是量刑制度，又是刑罚执行制度。缓刑犯虽然暂时没有执行有期徒刑或者拘役，但是其在缓刑考验期内接受社区矫正机关的考察，其本身也是刑罚执行活动。在这个意义上，必须扩展刑罚执行的内涵与外延，即由于被判处某种刑罚，但在符合法定条件的情形下，在暂缓执行原判刑罚期间，罪犯接受的监督仍然是刑罚执行。这个问题很可能有些人想不通，但其实只要援引假释的本质即可理解。

假释的本质就是刑罚执行，这一点学界几乎无人提出责难。但实质上，假释犯在社区中接受监督，到底是服什么刑？显然不是服有期徒刑，因为有期徒刑要在监狱中服刑。当然有学者可能会反驳：立法拟制这种情况为服刑，因为刑法明文规定“如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕”。但是这种意见仍然存在问题：假如存在撤销假释的情形，则需要收监执行。那么，在撤销假释的情况下，假释犯在假释考验期间接受监管，到底是什么性质？拟制说不能解决这个问题。实际上，德国等国家就将假释称之为“余刑的缓刑”，缓刑、假释并不存在实质上的差异。因此，最终的结论就是：扩展刑罚执行的外延，将刑罚执行犹豫期间接受的社区监督，也界定为刑罚执行活动。

（四）单纯的刑罚执行还是社会内处遇

按照我国社区矫正试点的《通知》，社区矫正的本质显然主要就是刑罚执行。但是，社区矫正的本质能否进一步拓展？直白地说，就是延伸至包含一切社会内处遇的范围？以我国台湾为例，社区处遇方案的形态包括：

①监督方案，包括社区服务、罚金、震撼观护三种；

②居留方案，主要是将毒品犯、少年犯安置于宽松监督的管理机构，着重实施药物治疗、就业训练等工作；

③释放方案，包括监外作业、返家探视、中途之家、与眷属同住等监狱的短期性社会化处遇方案；

④观护处遇，包括受自由刑之前的观护处遇和受自由刑之后的观护处遇；

⑤社区监督与控制方案，包括密集观护监督、在家监禁、电子监控等。再如日本，社会内处遇制度，包括保护观察、紧急改造保护、假释、缓刑、恩赦、时效及社会服务命令等一切“不将犯罪人收容于设施之内，而让其在社会上一边过一般生活，一边用指导、援助等使其改造自新的措施”。

我国已有学者主张除《通知》规定的管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、监外执行等五种常规措施以外的开放式处遇制度、出狱人社会保护制度列入社区矫正的范畴。其理由是：

①社区刑罚的本质就是给予犯罪人社会内处遇，只要符合这个特征，就可以纳入到社区刑罚的研究范畴；

②出狱人保护与社区矫正都可以站在同一基点上一社区；加之在我国出狱人保护陷入困顿境界而又急需开展的情况下，应当将社区矫正与出狱人保护工作相融合。我们认为，社区矫正的外延应当适当扩展至一切社会内处遇的范畴。开放式处遇制度是监狱行刑社会化的体现，在沟通设施内外行刑的过程中，还需要社区矫正机关的配合与协助，为发挥整体合力优势，我们认为应当将开放式处遇制度纳入社区矫正的视野。至于出狱人保护制度，将其纳入到社区矫正的视野也具有一定的合理性。

不少国家都规定犯有重罪的罪犯出狱后仍然可能受到一定程度的社区监督，例如英国所有被判处监禁刑的未成年罪犯和所有被判处12个月以上监禁的成年犯都被要求在释放后接受一定的社区监督，期限从几个月到释放后的终身不等。但是，出狱人保护在我国毕竟仅属于“安置帮教”的对象，尽管公安机关重点人口管理中将出狱人列为重点人口进行了一定的监控，事实上接受了一定的社区监督，但出狱人社会保护与社区矫正的含义毕竟有所区别，这个问题还需要进一步研究。

（五）单纯的刑罚执行还是包括社会工作在内

（1）社区矫正的内涵到底是什么，也存在一定的争论。一般认为，社区矫正是一项严肃的刑事执法工作，与一般的社会工作是不同的。

（2）学界大多数同志对此都持赞同意见，强调社区矫正的法律性、强制性。但是，在社区矫正的具体实践中，却往往将工作重点集中到福利性措施上，我们也曾听到不少社区矫正工作者抱怨“我们干的尽是些民政局干的事情”。《中加社区矫正概览》一书收集了社区矫正试点省市的“监督管理和教育矫正”措施，从文字上看基本上都是“法律性、强制性”措施，但具体工作中却并非如此，福利性质的措施占了社区矫正工作相当大的比例。我们认为，有必要强调社区矫正的福利性、社会工作性，实践部门大可不必对此遮遮掩掩“犹抱琵琶半遮面”。在社区矫正制度比较发达的国家和地区，社区矫正工作的福利性越来越强，反而是严肃的、冷冰冰的强制性降低了。当然这并不是说，社区矫正不需要监督、管理、甚至惩罚，而是说社区矫正应当以一种比较温和的面孔出现。譬如在我国台湾地区，学者就曾总结道：“少年观护工作类似于社会工作；少年观护工作类似于辅导工作；少年观护工作类似于教育工作；少年观护工作类似于行政工作。”

（3）即使是成年观护工作，其监督重点也主要是集中于极少数性犯罪人、职业犯罪人、习癖性犯罪人，绝大多数犯罪人都是给予较为温和的处遇方案。

在我们看来，社区矫正走向福利化是一个必然的趋势。接受社会内处遇的服刑人员绝大多数都面临一定的生活困难，有些是物质生活的困难，有些是情感生活的困难，还有些是社会适应性困难。一方面，社区矫正要促使他们重返社会，另一方面还要尽可能地保障他们的人道性处遇，社区矫正就必然包含大量的社会服务工作、福利性工作。也正因为如此，有学者强调社区矫正中应当包含惩罚、矫正、服务三个要素，强调惩罚我们不赞同，强调服务却是我们所强烈支持的。某些研究社区矫正的官方人士或者学者总是对社区矫正的福利性抱着遮遮掩掩的态度，生怕受到指责，在我们看来其实大可不必。社区服刑人员其实在物质上或者体力上并不一定就是“弱势群体”，但在社会地位、社会道德评价上则属于“弱势群体”，不注意对他们权利的保障、不注意对他们生活的支持与帮助，社区矫正也就很难实现其预定目标。

综上所述，我们认为，社区矫正的概念可以界定为：社区矫正机关依法对社区服刑人员实施的矫正和提供的社会服务的总称。

二、社区矫正的基本要素

基于我们上述界定的社区矫正概念，社区矫正本身应当包含如下基本要素：

（一）社区矫正机关

社区矫正的执行主体应为社区矫正机关。这个要素表明，要建立完善的社区矫正制度，必须首先建立完善的社区矫正管理体制，确定专门的社区矫正机关和专职的社区矫正工作者。

管制、剥夺政治权利、缓刑、假释，是我国1979年刑法就已经明文规定的制度；监外执行，也是我国刑事诉讼法和监狱法明文规定的制度。既然如此，为何我们要将中国的社区矫正的起点从上海市社区矫正试点工作算起？我国刑法在1979年就规定了社区刑罚，但规定了社区刑罚并不表明就有社区矫正。任何一项严肃的刑事执法活动，不可能没有特定的执法主体。尽管1979年刑法以及相关的司法解释、部门规章规定公安机关是社区刑罚的执行主体，但是公安机关并非专门的社区矫正机关，公安机关内部也从未设立专门的社区矫正机构。因而，实际上社区刑罚从1979年起，就缺乏实际的执行主体，故社区矫正也就无从谈起。实际上，如果公安部专设社区矫正局甚至是社区矫正处，各级公安机关建立了社区矫正的专门内设机构，我们也可以承认社区矫正在中国已实行30年，但是公安机关从未有过这一内设机构或者部门。

目前，我国社区矫正试点工作尽管尚未建立明确的、专门的社区矫正机关，但至少通过各种变通的方式将司法行政机关确认为执行主体，并从司法部到区县司法局都设立了专门的社区矫正内设机构，因而可以认为已经建立专门的社区矫正机构。《刑法修正案（八）》和《刑事诉讼法》修订生效以后，我国已经明确司法行政机关为社区矫正机关，可以说，社区矫正正式摆脱“试点”这一身份，开始在全国正式开展。

（二）社区矫正的法律依据

社区矫正首先是社区刑罚的执行，是一项严肃的刑事执法活动，因而必须具备明确的法律依据。我国刑法、监狱法对社区刑罚的内容规定得并不具体，但是至少为社区监督提供了基本的法律依据。法律需要解释，尤其在我国，国务院各部委具有制定部委规章的权力。社区刑罚在我国的刑法中从来就不缺位，缺位的是执行机关具体的操作规范、操作流程。社区矫正试点阶段，基本上是由司法行政机关在负责社区矫正的执行，公安机关将社区矫正的执法权委托给司法行政机关，至少从形式上解决了改革的合法性危机。《刑法修正案（八）》和《刑事诉讼法》修订生效以后，社区矫正正式在全国展开，但社区矫正缺乏专门统一的法律规范。在这种情况下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2012年1月10日联合印发《社区矫正实施办法》，初步解决了社区矫正缺乏操作规范的问题。但是，社区矫正作为严肃的刑事执行活动，不可能长期在粗糙的司法解释下运行，《社区矫正法》的出台，已经是迫在眉睫的立法任务。

（三）社区服刑人员

正在服刑的人员如何称呼，是个比较有意思的话题。在西方国家早期，在监狱服刑的人通常被叫做“囚犯”（prisoner），这与当时监禁机构大多被叫做监狱（prison）有关；后来随着教育刑理念的发达，人们逐渐用矫正机构（correctional facility）取代监狱，相应地“囚犯”一词被“inmate”取代，直译为“在机构内居住者”，即“在矫正机构中服刑的人员”。在中国漫长的封建社会中，在监狱服刑的人通常都被叫做“囚犯”；到清末法律改良，《大清监狱律草案》受西方法制的影响，将在监狱服刑的人员叫做“在监者”；1946年颁布的《监狱行刑法》则将在监狱服刑的人叫做“受刑人”，这个词一直沿用至我国台湾地区的“监狱行刑法”。“受刑人”这个词，比较接近“服刑人员”的含义。新中国成立后，法律法规中对正在服刑的人有“犯人”“罪犯“劳改犯”、“犯罪分子”“服刑人员”等不同称谓。比如，1954年政务院公布的《中华人民共和国劳动改造条例》、1982年公安部通过的《监狱、劳改队管教工作细则》称其为“犯人”1979年《刑法》将其称为“犯罪分子”；1981年全国人大通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》称其为“劳改犯”；2004年出台的《监狱服刑人员行为规范》则将其称为“服刑人员”。目前，我国社区矫正的官方文件一般称其为“服刑人员”，也有的直接叫做“社区矫正对象”《社区矫正实施办法》称之为“罪犯”。

我们认为，社区中服刑的人员宜叫做“社区服刑人员”。理由在于：

①“服刑人员”是比较严谨的法律用语，它比较客观地界定了服刑者的法律地位，而其他称呼如“犯罪分子”等则容易产生歧义，有时候还指事实上犯罪的人、犯罪嫌疑人等，概念模糊、界限不清，容易使人产生误解。

②“服刑人员”的称呼不含贬义，体现了对服刑人员人格的尊重，而“犯罪分子”“罪犯“犯人”等称呼则带有歧视、人格贬低的含义。在这个权利被尊重的时代，对服刑人员权利的尊重和保护不应当成为被法治遗忘的角落。同时，有效地教育矫正服刑人员要以尊重对方为前提，没有平等、尊重，就谈不上理解、沟通，就不会有理想的教育矫正。

（四）矫正与服务

社区服刑人员是犯过罪的人，有些是初犯、偶犯、过失犯，但有些却是累犯、惯犯；大多是轻罪犯，但有些却是重罪犯；有些人身危险性比较小甚至没有，但有些还带有一定的人身危险性。不论如何，社区服刑人员的法律地位是“服刑人员”，这就意味着他们至少曾经有或稳定或不稳定的犯罪心理结构，这就意味着在尊重他们人格的同时还要谴责他们，要求他们对自己的罪行负责。因此，社区矫正的首要内容，就是矫正。矫正或许包含惩罚，但决不能是仅仅为了惩罚，因而我们不赞成将惩罚与矫正并列为社区矫正的本质。矫正，是指根据社区服刑人员的人格特征以及其他易诱发犯罪的因素，对社区服刑人员发布指示，要求其遵守一定的禁令（禁令不是为了单纯的惩罚，而是为了隔断其不良社会联系）、履行一定义务（履行义务不是为了单纯的惩罚，而是为了尊重其人格、要求其承担应当承担的责任）、接受一定的治疗（治疗不是贬低其人格，而是对酒精依赖者、吸毒成瘾者、心理偏差者、精神障碍者等服刑人员的治疗，增强其独立自主的生活能力，降低、消除其人身危险性）。

尽管社区服刑人员曾经犯下罪行，但是完全将责任推卸给服刑人员也是不科学的。犯罪学的研究结论告诉我们，诱发犯罪的因素多种多样，要求社区服刑人员对罪行承担彻底、全部的责任，是古典自由意志论的复活，而这已经被证明为是不妥当的假设。社区服刑人员虽然曾经犯下罪行，但只要是人，只要诚挚悔改，就应当给予其生的希望。但社区服刑人员本身在社区中，可能面临各种各样的生活困难。这些困难既可能是物质上的，也可能是心理上的，还可能是人际交往上的。如果不注意对社区服刑人员的生活困难给予帮助，不对其脆弱的心理给予支持，社区服刑人员要么可能沦为被抛弃的对象，要么可能重新强化其反社会心理或者退避心理，带来新的社会不安定因素。因此，不论是基于社会主义精神文明建设的要求，还是基于宽恕、仁慈、怜悯的人道主义，国家都应当为社区服刑人员提供一定的服务项目，以帮助其度过生活困难期，重塑其社会适应能力。