司法均衡的统治类型选择

一、司法均衡的统治类型选择

（一）真理，还是方法？

要使司法场域真正建构起来，没有一种合适的统治类型作保证是不可能的。司法对法治的意义固然重大，但没有法治的宏观保障，幻想“均衡司法”实属痴人说梦。

在不同的社会历史条件下，出现过诸多统治类型，比较有代表性和互补意义的是中国古代的“真理型统治”和近代西方的“方法型法治”。前者崇尚政治道德的真理主导法律治理，后者尊奉经济市场的方法操控法律运行。“近代西方所优于东方的往往不是理想鹄的，而是那些达成理想鹄的方法。西方文明相信方法具有独立于人之外的完整性，所以，西方的方法常常比较可靠，减少了因人而异、人亡政息的可能性。”⁽¹³¹⁾而反观中国，诚如黄仁宇先生在探讨近代西方法治未能在这一东方古国萌生茁壮的根源时所扼腕叹息的那样，“事实上也是命中注定，中国历史上未曾产生此项运动，并非有反对这趋势的因素和它作对，而是城中绅商与官僚的冲突从未发生”。⁽¹³²⁾古典中国的法理治理类型在某种意义上是“超近代”的，它虽比近代西方资本至上的法治在很多地方并不高明，甚至相形见绌，但它以其独特的实用主义的法伦理风格打动了无数西方名流的内心，成为西方文艺复兴的重要精神动力和智力资源。

但从结构转型的意义而言，早期的资本主义市场社会是一种独立于国家政治力量的私人自治领域，国家通过允许市民社会充分发展确保了自身的合法性基础，而且，市民社会中的公共文化领域的空前兴隆则自觉地为国家提供了有力的合法性论证。国家与社会在“方法型法治”指导下的协和逐渐成为制度的习惯，市民社会产生的公共文化领域也逐渐成为调节国家与社会紧张关系的第三领域，构成了司法场域的原型胚胎。这是我们正在学习的。

然而，我们还应看到，“方法型法治”由于缺少统一理念的引领而容易流于无原则的机巧，甚至变成一种赤裸裸的武力政治。我们已经发现，当市场经济扩展到世界范围，某些大国的真理强加，往往使西方“方法型法治”的精髓不能持久维存。结合当代中国的实际需要以及法治发展的一般规律，我们认为，司法权均衡运行必须以一种新的法治类型作为结构前提，那就是：以宪政为主要诉求和内容的“均衡型法治”。

分权和人权是宪政的两大基本原理，它们“都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性”。⁽¹³³⁾在法律体系中，民法典不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为“民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划出一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”。“没有以宪政为标志的健全的公法制度的保障，真正的私法秩序是不可能彻底地建立起来的。”⁽¹³⁴⁾同样，没有以宪政为核心内容与价值关切的法治安排，司法场域的结构位置永远不可能在国家的强力与社会的繁杂中得以牢固确立。司法场域不能体制性确定，司法权的运行就永远只能是零碎的、应景的，而不可能达到系统、均衡的境界。

在宪政目标的指引下，当下中国追求一种兼采众长的“均衡型法治”自属应有之义。这里的“均衡”是指对古代中国“真理型统治”与近代西方“方法型法治”的优势兼摄，它对建构一种均衡性的司法场域意义重大。

（二）广场，还是剧场？

布迪厄认为，司法场域形成的关键在于，要有一个相对独立于外在约束的司法体得以出现的自主的社会世界，他认为，实际上司法场域是一个完整的社会世界，在实际中它相对独立于外在的决定因素和压力，但是必须认识到决定司法场域运行的两个因素，一方面是特定的权力关系，另一方面是司法运作的内在逻辑。其实，布迪厄所谓的司法场域并不存在“运行”问题，它更需面对的是“独立”问题，也可以说是“自主”问题。因为，司法场域若真是一个完整的社会世界，那么它就必须争得自主。自主的外部社会世界获得了，自主的内部社会世界却遗失了，这样司法场域即使获得了独立的招牌，也鲜有独立的功效。“司法独立”这个大而化之的口号的重要意义就在于它道出了司法场域内在的一个重要品性，只有在一个独立自主的场域前提下，司法过程才能正常生发，司法权才能正常运行，司法权才能真正符合“过程司法”的本质要求。依这位法国思想大师的场域分析理论，司法场域形成的标志有二：一是有特定场域边界，二是对“司法权源”的争夺为构型中心。司法有别于立法、执法，有别于调解、仲裁，更有别于道德、宗教，司法与它们的边界虽然有时显得比较模糊，但毕竟还是存在的，并且具有相对的特定性与确定性。相对于司法界限，司法权源更是显性存在，我认为，司法权源是指作为司法过程中博弈资源的权素，主要包括权力要素、权威要素和权能要素。与司法有关的各种资本比如社会资本、文化资本、经济资本都与司法权源的获得息息相关，但这并不是说获得司法权源越多，对司法资本的占有就越丰饶。相反，很多时候过分地霸占不应得的权源，会引火烧身，失去自身司法场域的合法性，甚至丢掉司法内存的人性本真。

在“真理型统治”下，司法场域是以“广场”为模式建构的。司法的广场化是一种人人直接照面的、没有身份和空间间隔、能够自由表达意见和情绪的司法活动方式，更多地体现出司法的社会化特点。露天广场是一种透明无隐的公共场地，是没有杂物遮挡的“阳光照耀之地”，是某种或某些被想象为万世真理的道德理想实现之地。⁽¹³⁵⁾在司法广场上，众人可自由表演，法律成为戏剧化的诠释，程序成为流变着的技巧，尖叫、呐喊、兴奋、哀痛，神圣、世俗诗歌、法律被融为一体。在司法广场中，当然也充满血腥的刑杀和有预谋的武力炫耀，还有无原则的争论或调解，但无论如何，这种场域的社会化性质是明显而生动的，也是持久的。因为，“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演。正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见它”。⁽¹³⁶⁾

在“方法型法治”下，司法场域则是以“剧场”为蓝本构建的。司法的剧场化是一种在以“剧场”为符号意象的制度空间内进行的司法过程类型，它对于近代西方法治的制度、精神和习惯的形成功莫大焉。在司法剧场内，表演者、观赏者、评议者、裁决者角色确定分明、秩序井然，任何扰乱剧场的行为都可能被判定为“藐视法庭”。司法的剧场化是现代国家对自身司法权力的象征性强化和对自身司法权威的强化性象征，最终是为了增进自身司法权能，而不惜以对大众司法自由的否定和剥夺为代价。在司法剧场背后，矗立着国家这个“利维坦”的巨大阴影。“在司法的剧场化的情景中，也许所有的人都是完全尊重法律的，然而这种尊重，可能永远不会是基于亲近感的尊重，而是一种‘保持距离’的尊重，一种‘敬而远之’的尊重。”⁽¹³⁷⁾国家通过司法剧场化拥有的合法性证明和权能增进，无论多么耀眼、美丽，终归是不巩固的泡沫建筑。

我们期望一个伟大的司法广场，其中有若干精致的司法剧场，它们之间相互贯通互不隔绝。司法构造的空间，甚至可以成为理想行政或立法权效仿的模板。“假设存在一个超行政机构：一个把‘司法会议厅’与某种像总会计办公室、管理和预算办公室、行政会议、司法部的法律顾问和（现在不再存在的）规制委员会的功能结合在一起的一个机构。从功能上来说，这个部门监督行政立法的起草，审查行政机构政策分析能力，审计该领域的行政业绩，对管理技术提供有约束力的评议，在终审阶段审理弊政控诉。假设这个机构成为一层一层的公共管理阶层的抱负。有时学院的行政专业学生和受到高度评价的私人管理人员也在其中占有一席之地，它在能力、完整性和对民主政治权力法定表达的完全尊重等方面获得声誉。简而言之，是理想行政的符号。”⁽¹³⁸⁾在某种意义上，实现这个理想就是实现当下中国最需要的以宪政为导向的“均衡型法治。”这种法治运行的结果，诚如戴雪在评论英国宪法中所言，“可归结于这样一个事实，即对我们来说，宪法并不像他国那样，构成其他制度得以产生的渊源；相反它是法院区分和实现公民权利的结果”。⁽¹³⁹⁾很显然，这种法治类型有助于司法权均衡性结构位置的确立和巩固，并为司法人权与公权的内部均衡奠定最有力的制度基础。