当代中国司法均衡战略的要点分析

三、当代中国司法均衡战略的要点分析

（一）司法场域的体制性确定

司法场域作为一种体制性的存在，虽在现实生活中难以找到实体与之对应，但它是与各种生活事件密切对应的。有法则存在的地方就有它的存在。这个世界充满了法则，应然的、实然的、法律的、道德的，总之对人类有约束力的规范都可称为“法”。

司法中的“法”是广义的“法”，而非狭义的“法律”（尤其是那种由国家制定颁布的成文法）。成熟的国家固然为公众提供正式的司法上层建筑，自发的个人司法已无存在的必要，更没有实施的余地。“然而一个与自由主义理论有关的事实是，让强制执行成为公共事业而不是私人事业，绝对不是确保契约可信和可靠性的途径。一个令人感兴趣的证据是在传统的罗马法实践中，民事诉讼只有判决由法庭作出而那种由国家法庭的垄断，也只是一个特殊事例。历史上有许多私人判决的例子，判决由受到信赖的同等人和对争执比较了解的半专业仲裁人做出。没有什么理由断定，这些私人安排不如后来的国家垄断来得公平和高效。”⁽¹²⁰⁾中世纪的商法就完全是“无国家”的，基本上是靠社会同等阶层的力量合作执行的。

当然，在现代国家业已成型，国家的工具性日益让位给制度性的大局下，我们不能继续幻想无国家司法的永恒高效，只能在观念上将“司法”本身看做一种在特定场域内各种主体力量博弈均衡的制度化过程。在国家和社会之间，在它们各自的内部及摩擦相撞的地方都有“司法”的存在，因为，司法在结构上就是一种均衡国家与社会的体制性力量。司法场域的出现和成型是现代国家与市场社会良性互动的必然要求。

布迪厄认为，所谓权力场域，是一种包含许多力量的领域，由各种权力形式或不同资本类型之间诸力量的现存均衡结构决定。同理，所谓司法场域的体制性确定无非也是由不同司法主体、不同司法权源而生发的资本利益博弈均衡结果，均衡博弈与博弈均衡始终会贯穿整个司法过程，会随时发生在整个司法场域。只不过，争斗的最后是有输赢的，均衡却是没有定局的博弈。

（二）法官裁决的观念性扩张

尽管从理论上讲每个人都有权成为自己或他人的法官，但能够成为法官的人只是少数，因为法官是法律的解释者甚至是操控者，是法治之精英，有着独特的技能伦理要求，而一般大众是无法达到这些要求的。但另一方面，法官亦非我们通常认定的法院中的官员，它有一种功能性定义，即凡是具有解决纠纷能力的人都可称为“法官”。权威的《牛津法律大辞典》就隐约地认为法官是“裁判纠纷的人”。⁽¹²¹⁾因此，法官裁决也最好不要机械定性为法官依凭法院权威作出的强力判断，它更应是一种协商和智慧的产物。法官裁决是一种有效率的资源配置方式，其好处“不仅是解决了当下的纠纷，而且为新的潜在纠纷提供了谈判的参照系，使得未来的纠纷有可能通过谈判解决”。⁽¹²²⁾因此，我们不仅应在主体上扩张法官裁决的范围，而且更应在功能上扩张法官裁决的意义。通过对法官裁决的观念性扩张，我们有望将原属于司法外围的裁决方式纳入法官裁决这一司法中心区，增加权威司法裁判的制度容量，使司法与社会的紧张关系得以缓解。

（三）司法的和谐与权威

相对于“威权司法”而言，“和谐司法”强调司法权功能的充分发挥，而不仅仅是作出一个“依法”的裁判。毕竟，司法本质上是一种过程，既然是过程，就不能只看重某个环节。司法的协和性要求法官裁决在化解纠纷的过程中既要协和当事人之间已经破裂或正在破裂的关系，尽可能使其恢复到一个比较理想的均衡点，同时还要协和各种法律与规则，使它们不至于在同一个司法过程中相互冲突彼此龃龉，维护法的统一与权威。司法的和谐功能是司法权威性的必要保障，将协和司法变成现实，实际上就是将司法权解决纠纷、形成规则的功能发挥到位，并且集中体现为司法裁判的权威性，从而有效避免那种“假权威、真威权”的司法强力主义。

（四）法治传统资源的创造性转化与现代司法理念的中国彰显

自古以来，我国虽然没有近代西方的那种法治，但并不意味着法治资源的一无所有。事实上，传统的儒家思想、仁政理念及权力策论都是非常引人注目的治国思想，其中虽然夹杂有大量的人治成分，但通过价值的创造性转化，这些资源是有益于当代中国的法治进程与司法权运行的。尤其在司法方面，“法贵严明，令在必行；法不阿贵，刑无等级；处断平允，量刑得当；教刑相辅，奖惩并用”等古训至今仍不失其真理美意。⁽¹²³⁾这些传统的法治价值资源在过去虽未落实成具体的法治制度，实属历史的遗憾与悲哀，但在当今，它们对于现代司法理念的彰显的确具有重大功用。因为，保障人权、接近正义与捍卫法律这些理念虽非我国本产，但只有在本土思想环境中才能生根发芽。作为借鉴者的我们自然应当努力改造本土环境，将传统中的那些适应现代司法理念者重新开掘出来，并积极赋予其新的内涵，达到传统与现代在司法权价值确立上的均衡。

（五）司法公权力主体的均衡与司法公共体与公共域的形成

在我国，究竟由谁行使司法权力，理论上和法律中均未明言。学者们一般认为，国际上通行惯例是由法院行使司法权力，中国也应该这样，因而很多人主张将警察权和检察权排除于司法权力之外。宪法中，我国规定，人民法院独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权。与行政机关一样，它们都对人大负责，受其监督并向其报告工作。而这一切，都应在党的领导下开展。对于司法工作，多数党委还专设有政法委加以具体的指导和协调。⁽¹²⁴⁾均衡各种司法权力主体之间的制度关系，对当代中国司法权合理运行而言，已成了刻不容缓的首要问题。“中国司法所面临的矛盾和问题（至少是主要矛盾和主要问题）都同司法与其他主体权力边界不清，或权力关系不合理相关。重新合理配置权力是解决中国司法现实矛盾和主要问题的根本出路。”⁽¹²⁵⁾从近年来的司法改革实践来看，均衡司法权力主体关系，重新合理配置司法权力资源一般遵循两个规则：一是不涉及“两院”（法院、检察院）与执政党、人大以及政府之间的关系调整，二是不涉及“两院”系统之间的权力调整。这种状况固然与当今中国司法机构的权力不足与地位偏低有关，但从深层看，这是一种“先内后外”的改革技巧。在轰轰烈烈的司法改革热潮中，各地法院和检察院都在着力整饬自身的权力系统，然后有尺度、有规则、有计划地对外部权力主体提出法治化的建议和要求。这是一种避免违法改革与墨守成规的折中选择，也是确保司法共同体顺利形成的渐进智慧。从长远看，我们应当逐步承认党委、人大、政府在司法场域内的合理权力并予以制度化的规范，这并不会必然妨碍司法权正当运行，相反，只会为司法权的运作带来动力和福音。我们相信，在共同法治精神的凝聚下，在公共法治体系的制约下，在透明法治过程的监控下，执政党、人大、政府、公检法各机构会遵循司法权运行目标模式的安排，发挥各自的权力效用，充分竞争，为司法权威和权威司法的出现，为司法共同体的制度化形成尽心竭力。

（六）协调司法权力与权威的矛盾冲突，健强司法权能

在我国，司法权力与权威存在四对显见的矛盾：（1）司法权力行政性与司法权威终局性的矛盾。这主要表现在现行体制下司法权力的配置主要考虑的是行政管理的便利，而非司法公正的最终实现。而司法权威终局性要求的是高效的权威裁判和无限的接近正义。（2）司法权力多元性与司法权威超脱性的矛盾。这主要表现为我国司法权力主体多元、内容庞杂，因此对司法过程的非法干涉力量也就显得特别强大。而司法权威的超脱性是不允许有过多的权力主体参与司法的，不然就无法保证司法裁判的不偏不倚和公正无私。（3）司法权力工具性与司法权威神圣性的矛盾。这主要表现为现行体制将许多本不属于司法负责的职能配置于司法机构，使其沦为政治的附庸和工具。这与司法权威的神圣性显然是背道而驰的。（4）司法权力公益性与司法权威实证性的矛盾。这主要表现为现行体制非常强调司法权力的获益主体是国家和人民，从而非有意地造成了公民个体的权利保障在司法过程中的脆弱。这与司法权威的实证性要求——“公正必须以看得见的方式实现”发生了激烈冲突。司法权力与权威之间的这些矛盾和冲突如若得不到及时的制度化解和长远均衡势必会严重影响国家司法权能的健强。

在对司法权力主体关系作出了有效的均衡安排后，我们紧要的任务就是塑造“权威司法观”，改变以前许多有违司法权威要求的体制和做法，使司法权力的主体均能做出符合司法权威的决策，使司法产品更能彰显现代司法的权威裁判理念，使以前作为“刀把子”的司法机构真正成为国家与社会之间均衡权能的有生力量，最终使司法公权内部均衡规则的形成成为现实。

（七）强化国际司法人权理念，实现国家司法权能与公民司法权利均衡

“近代革命以来的司法乃是以主权国家的治理和管辖为前提。随着国际交往与合作增多，区域一体化和全球化加快，这种司法体制从原则规则到知识技术都面临强烈冲击。”⁽¹²⁶⁾尤其是随着我国日益卷入新时代的全球化进程，司法人权与国际司法的理念必将在司法权运行中占据愈益显要的位置。新时代全球化在政治上的重要特点表现为全球治理的要求日益强烈，在文化上则表现为全人类的共同价值和共同意识日益增长，带有超地域、超民族、超国家意识的全球主义观念空前普及。在此情势下，我们应当正视全球化冲击下国家主权弱化的现实，应当有条件地承认当代国家主权的相对性并对之重新加以新的准确定位。⁽¹²⁷⁾就司法权运行而言，要求我们须正视司法人权的存在，并积极运用国际司法机制和国内司法制度将司法人权和国内司法保障的人权及时切换为受国内宪法、法律保障的公民权利，使司法人权与司法公权保持衔接，使国家司法权能和公民司法权利达成均衡，使司法人权的国际保障与司法人权的国内保障均衡无间。

（八）强化法官理性建设，实现司法权运行的外部均衡

在实现了司法权内部均衡这一本体性目标后，启动“法官理性”建设工程，提倡法官强化司法方法的均衡性与整合性，积极运用衡平的司法技能矫正中国发展的诸多不均衡弊端，并从制度上维持整体社会的均衡与协调。面对政治与经济的发展不均衡，理性的法官应当有意识强化“公法优位”的观念。⁽¹²⁸⁾虽然我国法官在民事审判中不能直接依据公法，但他们可以在公法尤其是宪法的预先指导下选择私法的适用，如若还是发生了公权与私权的严重冲突，负责宪法审查的法庭和法官会对之加以根本的纠正，这有助于推进我国的政治法治化，解决政治发展滞后于经济发展这一难题。面对城市与农村的二元结构及非均衡发展，理性的法官应以制度变迁的宏观走向为司法理念基准，积极保护农民迁徙的权利、合法收益的权利及各种在现代化进程中容易遭受侵犯的人身与财产权利。面对传统与现代在当代中国的断裂，理性的法官应当懂得历史的延续性，既不盲目信古也不全盘西化，运用自己的知识积累，在各种传统习俗与现代规则之间寻找均衡。“强调知识的重要性”和“历史感”应成为法官规则的核心内容。⁽¹²⁹⁾面对富人和贫民的社会差距，理性的法官应当既怀有正义之神的怜悯，又不能流于滥情，将法律援助的制度性力量纳入对贫民的悲悯，同时决不能以无理损伤富者合法权利为代价。总之，在中国特定社会条件下，司法在处理社会变革中的矛盾和冲突时受到并顾及于多方面的压力，从而难以坚守形式主义的法治立场。“社会各阶层，各个不同社会主体在社会变革中所反映出的利益要求都具有一定的合理性，在这些利益要求的相互冲突中，各主体都能够从中国社会的政治原则和经济规则中不同程度地找到支撑自己利益主张的依据。特别是不同社会阶层和不同主体都有条件以其在意识形态上的某种优势，借助于大众传媒的渲染，对司法机构形成一定的压力，以谋求司法对其利益的特别保护。在此情况下，司法所面临的任务与其说是法律规则的适用，毋宁是在不同利益之间寻求平衡。”⁽¹³⁰⁾这就需要司法权内部均衡的预先达成。没有“均衡司法”就没有“司法均衡”。