四、施密特：司法均衡的宪政框架
毫无疑问，施密特的人生履历完全合乎“法政精英”的各项要求，对于施氏的不同看法，也无形中加强他作为一位法政精英的个人魅力。正是这样一位说出了“传统政治的主体是国家，现代政治的主体是人民”之经典名言的宪法学家兼政府高官，对权力均衡的宪政思想始终热忱，并结合魏玛宪法对其作出了精致的分析与设计，在他的理论框架里，司法权处于一个“均衡中”的角色。
施氏认为，权力分立是近代法治国理想的基本原则之一，与宪法确保公民各项基本权利的原则相比，它是“一项组织原则，对它的实施可以确保一切国家权力的可预测性和可监督性”。(122)权力区分的理论与实践最早起源于法律与国家意志的区分；法律的本质源于理性，传统西方法哲学向来注重将“理性”与“意志”对立起来，所以法律与国家意志是截然不同的。“法律是对所有的人——甚至对立法者本人——均有拘束力的永久规范，因而就是一般规范，任何人都不得因某一个别情况而打破它。”(123)基于普适法律理性与特别立法命令的区别，议会权力势必应当受到法律上的限制，究竟由何种权力代表法律理性，随之成为政治斗争的幕后根蒂。克伦威尔三次解散议会，在施氏看来，并非复辟君主制的倒退，而是“力图针对议会建议一个强大的、拥有行动能力的政府”的权力区分尝试，这种尝试为后来权力区分理论的正式提出奠定了经验之基。无论是哈林顿在《大洋国》中对相互监督、相互掣肘的政府系统的乌托邦勾勒，还是洛克在《政府论》中对立法权、执行权与对外权的正式区分，都不约而同地指向了权力均衡的宪政理想，而这一宪政理想事实上又建立在法与法律、法律与立法二元区分的法理基底之上。
对于孟德斯鸠的经典权力分立理论，施氏并未给予过多的赞词，他平静地指出，孟德斯鸠的分权理论事实上受到了博林布鲁克（Bolingbroke）的深刻影响。博林布鲁克才是“权力平衡学说的真正始作俑者”。(124)只不过，博林布鲁克并未通过系统的学术著作阐述其思想，而是通过一系列论战性的政论和短文表达了权力相互制约、相互监督、相互钳制、相互遏制之光辉论点，提出了三重平衡、权力均衡等不朽命题，“对英国宪法的理想设计具有特殊意义”。(125)施氏认为，这种有关权力平衡的思想还可前溯，因为，“自16世纪以来，对立力量的相互平衡（gleichgewicht，balance）一直支配着欧洲人的思想。这一观念在形形色色关于平衡的学说中表达出来：外交上的平衡……商业决算中的进出口平衡；沙夫茨伯里（Shaftesbury）道德哲学中利己主义与利他主义冲动的平衡；牛顿万有引力学说中引力与斥力的平衡”。(126)施氏特别指出，权力分立学说的根本目的不是要造成权力的分离，“因为若是这样的话，就会导致一系列孤立的国家活动的毫无联系的并置；相反，区分的目的是为了达到一种平衡，一种‘均衡’（equilibrium）”。(127)施氏特别不满孟德斯鸠对于司法权的定位，他说：“孟德斯鸠有一句令人不解的格言：它（司法权，引者注）在某种程度上是不存在的。”(128)所以，孟德斯鸠的权力区分实际仍是立法与行政的两权区分，真正创设出三权分立框架的美国宪法并非孟氏理论的实证。在总结前人学说的基础上，施氏提出了自己有关权力分立与均衡的主张：权力分立不等于权力分离，也有别于权力分享。完整意义的权力区分应当包括权力外部的分立与权力内部的分享。“分享”（teilung）的正确含义是同一项权力的内部区分，例如，立法权由两个议院——比如说参议院和众议院——共同分享。(129)权力均衡也应当是全面、深入的，外部权力分立应是立法、行政和司法这“典型的三权组织模式”的全面均衡，内部权力分享也应是同一项权力中不同行使主体与方式的深入均衡。
接下来，施密特开始建构一种严格的权力分离模型，在他看来，这是建构权力均衡的宪政框架之必要一步，在实践中不可能完全实现，但在理论上却有说明立法、行政、司法三权组织原则之不同特性的功用。施氏用L代表立法，E代表行政，J代表司法，列出了下述基本要点：(130)
1．E不对L发生影响（政府对议会）
（1）政府无召集国会之权
（2）政府无立法创制权
（3）政府与议会没有共同的法律决议
（4）没有授权法，不得转让立法权
（5）没有行政否决权
（6）E不得针对L的议决案下达公民投票的命令
（7）E不得偏就和公布法律
（8）E不得解散议会
（9）E无赦免权
（10）在法院和其他官署面前，国会议员享有免责权和豁免权
（11）严格实行职务不相容原则
2．L不得对E施加影响（议会对政府或行政机关）
（1）一般性地禁止L实施行政行为
（2）L不得选举国家元首或政府官员
（3）L对E无控告权和审判权
（4）政府无须取得议会的信任（无不信任案）
（5）L不得提出通过公民投票罢免国家元首的动议
（6）L无权同意对国家元首的刑事追诉
（7）议会对政府的影响仅限于预算法上的监督，不能采取直接下达指示等直接干预做法。
3．E不得对J施加影响（政府和行政机关对司法机关）
行政与司法的分离有助于确保法官的独立性，尤其有助于确保法官不受免职和调任。魏玛宪法第一零二条规定：“法官独立，只服从法律。”第一零四条规定：“普通裁判之法官为终身职。惟依据法律规定之理由及形式，由司法机关决定，始得不顾本人意愿，将其免职、停职、调任或退休。法官之退休年龄，以法律定之。”
4．J不得对E施加影响（司法机关对行政机关）
（1）特别行政法庭建制
正是依靠这种建制，排除了普通法院对国家行政机关的监督，从而也就拒斥了纯粹的司法国。
（2）负责裁决权限之争的特别法庭建制。
（3）对公职人员进行刑事追诉或对其提起民事诉讼时冲突的发生，导致行政机关从普通法院调回诉讼案件，交由行政法院裁决或自己先行裁决。
5．L不得对J施加影响（议会对司法机关）
（1）法官独立性的合宪保障
（2）法治国的法律理念：个别命令和议会司法不得进行。
（3）议会调查委员会不享有法官的权力。
（4）负责立法的议院没有司法权：政治裁决导致权力混乱，只有当这种司法类型仅仅影响到公职人员，才被允许。
6．J不得对L施加影响（司法机关对议会）
（1）法院对法律一般没有审查权：法院不得就议会议决的普通法律是否与宪法法规相符进行复审，行使司法审查权意味着司法对立法的干预。
（2）法官出于某种原因拒绝适用一项形式上合规的法律，并没有干预立法过程，只是监督和制约立法权的滥用。
（3）法官司法审查的限度：法官必须服从法律，但这并不排除如下情形：如果一项法律或其中的某些个别规定与优先于它们的、必须受到法官重视的其他法规相抵触，法官可以否定其个案的有效性。
特别值得一提的是，施密特在为“司法审查权”的存在合理性进行论证时，出现了罕见的矛盾立场（这与他作为一名以“政治决断论”著称的铁腕法学家之一贯形象不符。一方面，他质疑法律合宪审查权交由法院行使的合理性，认为“问题并不在于违宪的法律是否无效（这是不言而喻的），而在于谁来裁决一项法律是否合宪，谁负责作出这种特殊的裁决，在遇到疑难情况时，究竟是由颁布法律的机关在其权限范围内予以裁决（正如一切主管机关通常所做的那样），还是由法院予以裁决？如果只是说，宪法没有指定一个别的机构，因而法院就是裁决机构，那就并没有解决这个问题”。(131)施密特的洞察力是深邃、致命的。他看到了法律合宪性审查的实质其实就是权力的争夺，法院要获得这项权力，必须有法律的依据，而现实法体系并未给予法院以合宪性审查的权力。另一方面，他又不得不承认：“鉴于普通法律必须符合宪法律，我还是想对司法审查权表示肯定，因为权力分立的原则仍然得到了维护。”(132)“在这种情况下，司法并没有对立法施加任何影响，它根本不能像其他国家活动那样，施加影响，进行干预。司法要受法律约束，就连在裁决涉及法律的有效性的疑难案件时也并未离开纯粹的规范性；它仅仅起钳制的作用，并不下达任何命令。司法不是一种‘权力’，在这一点上不同于其他权力。孟德斯鸠说，司法‘在某种程度上是不存在的’，大概就是这个意思。据此，我认为，对法律有效性的司法复审并不违反法治国的权力分立原则，因为这里并没有发生真正意义上的‘干预’。”(133)
推理至此，施密特已精疲力竭，他已然肯定了曾经的否定，连孟德斯鸠那句令他费解的格言也绽放了真理的光芒。司法不是一种“权力”（power），这一推理的底线已逼近了真理的极限，只需再向前一小步，他便可以完美达成理论的全部。可惜，施密特止步了，他所承认的司法审查只是一种客观无力的规范研究，不会对立法过程产生任何实质性影响，但这样的司法审查究竟有何实践功用？司法权在权力均衡理想的重担承担中，难道注定只是一个可有可无的看客，一种无权力的摆设？
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