世俗司法的“科学”均衡

二、培根—霍布斯：世俗司法的“科学”均衡

弗朗西斯·培根为国人知，很大程度上归功于那句名言：“一次不公的司法判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”⁽⁸³⁾但是，多少人真正了解培根，这样一位集哲学家、史学家、文学家、法学家和政治家为一身的法政精英，对司法理论的创设性贡献在何处呢？暂不论其自身是否践履了其有关司法廉洁之理想，单论他复杂的思想源流及多变的性格情绪，就使得这一问题扑朔迷离。

比西塞罗对政治的热忱更为直接，培根在1603年唯一的自传片断里明确贬抑哲学工作。他说：“……按照我的出生，我所接受的教养和教育，我不应该从事哲学工作，而应该从事政治工作：从儿童时代起，我就确确实实地被政治所浸透了……最后，我还怀着这样一种希望，假如我能在政治上获得显赫的职位，这对我的科学事业将有很大的帮助……由于这样的想法，我就投身政治，极谦恭地请求有权势的朋友们眷顾。”⁽⁸⁴⁾也许是出于对莫尔之死的镜鉴及悲悯，培根一方面顺从王权，不择手段谋求政治高位，另一方面又悄悄承继莫尔爵士的遗志，完成他的乌托邦事业。⁽⁸⁵⁾

坦诚地讲，莫尔比培根更具法律人的品格。他坚贞，敢于蔑视国王的特权；他冷醒，懂得政治的无情；他不畏死亡，临刑前还讲笑话。而培根呢，虽同样出生于高级法官家庭，虽同样是对法律造诣深厚的学者与律师，虽同样都做过仅次于英王的大法官，但培根却贪渎、小气、暴戾、迷恋权势，最终以很不光彩的方式退出了政坛。在他的遗著《新大西洋岛》中仍念念不忘构造一个子虚乌有的“所罗门宫”来寄托他的权势理想，虽然这种理想以“科学”为包装，仍遮盖不了其内藏的腥臊之味。⁽⁸⁶⁾

尽管如此，我们还是要认真研究培根，特别是他的司法理论。作为英国资产阶级革命时期法政精英代表，他的理论当然地具有一种过渡期的特殊性和复杂品格，透视其理论构造，有利于我们把握西方司法理论是如何经由沉闷、雄浑的上帝司法/神本司法时代跨越到世俗、嗜欲的国王司法/资本司法时代的。

不错，培根法学理论和司法权论特有的性格，正在于体现了“由神本向资本”的这种转型。中世纪的奥古斯丁、阿奎那以其教父的虔敬，搭建了通天的司法“巴别塔”，将司法权定义为一种“圣品权”，彻底剥夺了世俗王权对其染指的可能，与事实上的中世纪司法主体多元形成了强烈反差。为了弥合理论与现实的这种冲突，一种基于经验理性的司法理论适时降生，应当说并非历史吊诡。但这也不一定就是所谓的历史必然，历史本可以按照“大一统”模式继续下去的，取代神权的王权本也可以将司法权垄断为一，定义为布丹主义的“主权”。⁽⁸⁷⁾或者，激情四溢的民权也可以立起身来，踢翻那个遥不可及的上帝耶稣，成为自我裁判的最高权威。可历史并未这样单向度地发展。它犹如一个怯懦的新妇，左右顾盼之中，徐徐而行，步履轻盈而不乏恭敬，目光游离而显著坚贞。历史造就了培根司法理论在法政史上的独特位置，因为他的理论代表了经验主义司法哲学的肇端。在实践战略选择上，培根与柯克的争论也代表了“衡平司法”还是“普通司法”的不同均衡路线选择。

以柯克为代表的普通法司法哲学拥护者坚奉法律的“人工理性”，其逻辑可从柯克与英王的一次有名争辩中推演出来。在1608年11月10日国王与全体大法官之间的一次会议上，詹姆斯寻求大法官们认可大主教给他提出的一个建议，即准许国王从法院拿走一些案件，由他自己“以其国王身份”对其进行裁决。詹姆斯认为，法律是以理性为基础的，而除了法官之外，他和其他人也一样具有理性。柯克回答说，“确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定。而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握；法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆和标准；它保障陛下处于安全与和平之中；正是靠它，国王获得了完善的保护，因此，我要说，陛下应该受制于法律；而认可陛下的要求，则是叛国；对于我所说的话，布拉克顿曾这样说过：国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律”。⁽⁸⁸⁾

不难看出，英国的普通司法哲学的逻辑起点是法律的自生自发性，高度繁杂的法律与民众的繁杂生活相对应，因而仅凭高贵的神性或经由神性赐予的英明，是无法掌握其中的技巧的。所以，在柯克党人看来，司法权主要是通过职业训练与实践磨砺养成的人工理性发挥作用的，国王尽管具有神授的权威与英明的才识，但因为未经过专门的训练和特定的磨砺，是没有技巧应付繁杂的法律纠纷的。这对王权干涉司法不啻于是一种根本的哲学否定。

针对此，培根以经验哲学家的睿智和政治活动家的高明，击败了柯克的司法逻辑。他构造了一种“绝对权力”理论，主张以此支配法院。为此，他甚至不惜篡改15世纪《法律年鉴》中“绝对权利”的表达，将其换为“绝对权力”的阐述。可以说，培根完成了中世纪司法权绝对性的现代性转换，将宗教的圣品司法权转化为世俗的君主司法权，承接了绝对司法权与相对司法权二元并立的西方法学传统，并运用新的论说方法与研究范式，对其作出了符合时势要求的解说。至此，英国司法哲学完成了“衡平法优于普通法”的原则建构，也使得新兴的资产阶级妄图通过和平的司法改革实现政治意愿的心愿化作泡影。在这一争论中，培根的政治家手腕也运用得淋漓尽致。他建议将柯克调任王室高等法院首席法官，明升暗降，刚烈的柯克当然不会屈服，后又顺理成章将柯克免职。在这一事件中，培根的法学家素质与政治家品性完美契合，无论史家如何褒贬，俗见如何诬蛊，这应是法政精英的当然表现。

更加雄心万丈的是，培根并不满足于充当一个法政家，他心中最高的理想是成为科学王，一个如同“所罗门宫元老”那样的至高至贵之人。所以，当他通过与柯克的论战成功确立了其司法哲学纲领之后，仍念念不忘通过更加全面、宏阔的科学研究来捍卫这种法政哲学。“培根要求全面改造各种科学、艺术和所有人类知识，用感觉的权感代替宗教的或哲学的信念的权威。”⁽⁸⁹⁾他提倡人们突破所有的偏见。当然，这一呼声首当其冲地适用于法官，超越洞穴、种族、市场与剧场假相，通过关注事实、经常试验获得真知。⁽⁹⁰⁾这可谓培根司法理论的方法要义，也是他对中世纪经院主义的注释型/三段论司法推理的突破性发展。

培根的思想，尤其是司法理论，影响了不少后来的知名人物。比如霍布斯，他青年时期曾做过培根的秘书，对培根充满景仰，终生未渝。⁽⁹¹⁾霍布斯的思想可视为培根司法理论之延展。在此也顺带作一个梳理与回顾。

阅读霍布斯《论公民》、《论人》等著作，感觉到这是一个对宗教多么虔敬的君子！尤其在《论公民》中，霍氏不遗余力地强调信仰对于制度的作用。但很快他就摇身变回培根的信徒，主张用理性的方法探究上帝的存在，结果不外乎上帝是不可知的，人的理性是有限的；或者，上帝是自然的上帝，与人合一，成为人的自然理性。无论是何种结局，霍氏都在实质上否决了上帝权威。⁽⁹²⁾这种对宗教权威的否决，彰昭于其名著《利维坦》中。

在《利维坦》中，霍布斯构想了一个由各种权势元素组成的竞斗状态。“永恒的永不停止的不断获取权势的愿望，至死方休。”⁽⁹³⁾所谓的宗教也是一种权力竞斗过程，“人与宗教的关系核心是权威（mana）或对于权力的畏惧”。⁽⁹⁴⁾人的这种争权夺利之自然本性，需要一系列自然法则加以规约。霍布斯阐述了19条自然法则，但他明确将之区别于“法律”。他说：“所谓法律是有权管辖他人的人所说的话。但我们如果认为这些法则是以有权支配万事万物的上帝的话宣布的，那么它们也就可以恰当地被称为法。”（《利维坦》，15：111）⁽⁹⁵⁾在这些自然法中，重要一条就是“个人不能裁判与己有关的纠纷”，这为裁判纠纷机制的建立奠定了理论基础。在霍氏看来，司法裁决是一种判别，“过错与无辜”的科学和权力。⁽⁹⁶⁾司法首先是科学，其次才是权力。

在对司法的权力分析上，霍氏承认法律官员们在决定法律的经验性质方面的权力。“刑法是宣布对违法者施以何种惩罚的法律，其内容是对被任命为司法大臣和官吏的人提出的。”（《利维坦》26：197）“所有的法律，成文的和不成文的，都需要解释。”（《利维坦》26：190）⁽⁹⁷⁾对法律的解释权归根结底属于法官。法官是法律的主角，只有他们决定是否存在违法行为以及是否施以制裁措施。

需要指出的是，霍氏所谓“法官”，是广义的指称，自然包括那些与执法有关的政治事务官员。霍氏将司法权定义为主权之核心，明确指出，“世俗社会的维持在于司法，司法的维持则在于国家的主权者所操的生杀大权以及程度较轻的赏罚。如果主权者以外还有人能颁赐比生命更高的赞赏，施加比死亡更重的惩罚，那个国家就不可能立足”（《利维坦》38：306-307）。⁽⁹⁸⁾在霍布斯眼里，主权是一个不容分割的整体过程，法律从颁布到实行都是一以贯之的权力运行过程，宽泛地讲，都是一个司法权运行过程。为了寻求这样的主权形态，在《利维坦》的后半部分，霍氏承继了培根《新大西洋岛》的乌托邦关怀，构想了一个理想的基督教国家。

特别值得一提的是，霍布斯沿续了培根与柯克的论战，他始终坚定地站在培根阵线，对柯克的司法哲学发起了第二轮的猛攻。在《利维坦》第26章“论国家法”中，他辞锋犀利：“在所有的法院中，进行裁判的就是主权者（他是国家的人格化身）：处于从属地位的法官应当尊重主权者的理性，这种理性驱使他的主权者订立了法官赖以作出判决的法律，因而，法官的判决就是主权者的判决；否则的话，判决就是法官自己的判决，因而也是不公正的判决。”⁽⁹⁹⁾

他把法院的“君”定义为“主权者”，将法官逐出了贵族席位。法官判决必须依据主权者命令，成为司法均衡的第一法则。在没有成文法律可依循的情况下，也就是通常所谓的须依据公认的衡平原则处理纠纷时，法官也无权自主判决，必须“在该个别案件中充分核实自然法”。⁽¹⁰⁰⁾

在《利维坦》中，霍氏否决了英国普通法司法哲学的判例法原则。“法官的判决并不能约束他或别的法官在以后类似案件中必须作出类似的判决。”⁽¹⁰¹⁾他还特别举了一个“无辜者逃跑而受罚”的例子与“伟大的英格兰普通法法律家”（柯克）辩论。霍氏指出，法官的推论与法律推论是截然不同的，前者不能与后者违背。“尽管法官的判决是提起诉讼的当事人的法律，但却不是将会继任他的职位的法官的法律。”⁽¹⁰²⁾“法律乃是主权者的普适判决”（general Sentences）。⁽¹⁰³⁾

霍氏将优良法官等同于优良的法律解释者，其能力核心是关注事实而非研究法律。他以议会的贵族和普通人充当法官为例证，说明专门的法律问题并不会成为这些人作出正当裁断的阻碍，因为这些法律问题可由专门的法律家提供解答。这些法官必须具备关注事实的能力，首先体现在对“衡平原则”的正确理解，有赖于“一个人自己的自然理性之优良和深思”，以及其他的免于偏见、看淡名利、耐心注意的品格与能力。⁽¹⁰⁴⁾

在霍氏《哲学家与英格兰法律家的对话》中，以柯克为代表的普通法哲学更是遭到了全面抨击。对此，黑尔首席大法官作出了回应。理性之律法（Law of Reason），还是法律之理性（Legal Reason）？——霍氏与黑氏争执之焦点就集中在这一问题上。在霍布斯看来，无论普通法知识多么完美都不是法律。法律根本而言仍是自然理性，而非人为理性。简言之，法律是自然法则先定的主权者命令，是人为理性无法更易的客观体系。司法者的任务只能是通过“衡平”方法去补其不足，对之加以符合自然公正原理的解释。但在黑尔看来，理性首先“被视为是事物中可被知道或可被理解的内在的理由，也即一个事物与另一个事物的一致性关联和一定的依赖性”。⁽¹⁰⁵⁾“如果人们不通过研究和阅读了解前代及其他法院与法庭作出的判决、法庭决定、裁断和法律解释，从而使法律自身保持某种一致性和连贯性，则法律就不可能在其边界和界限内得到维护。”⁽¹⁰⁶⁾“在这种推理能力所从事的所有领域中，没有一样可将这种推理能力投向法律并熟悉掌握它更难的了，因为法律涉及管理文明社会，并使之井然有序，涉及确定衡量正当与不当的标准，这涉及许多具体细节。”⁽¹⁰⁷⁾

细细推敲，霍氏与黑氏谈论的其实不是一个问题：霍氏着力探寻的是何为“法律”，即法律的理性本源之问题，而黑氏看重的则是“法律”何为，即法律的理性功用之问题。前者事关立法之标尺，后者意合司法之方式，其实是两个平行的话语轨道。何况，霍布斯并不反对在司法中钻研法律的理性。所以，在某种程度上，黑尔并未真正回应霍布斯的司法理论，只是对其主权法律观作了笼统的评论，远未点到霍氏司法权论之真正痛穴。

在我看来，培根也好，霍布斯也罢，他们的司法权论具有一个明确的转型印迹，那就是通过强调经验理性的科学方法，将中世纪神俗二元对立的司法观转化为“新时期”的“君权神授”的均衡化司法理论。这种理论倾向显示了历史完美主义的夙愿，注定了其实践与实现的困难。一统的“王权司法”必将遭遇传统宗教势力的攻击，教会不会放弃既得的司法权限。一统的“王权司法”也难以获得新兴的资产者之支持，他们宁愿吹捧柯克那样的“民权法官”，也不会去礼赞培根、霍布斯那样的“王权卫道士”，除非在他们攫得政权之后，但那将是遥远的后话。最后一点，也是最关键的一点，培、霍的理论过于偏强“一统”而忽略了“分殊”，忽略了多元司法主体的理性博弈均衡才是司法政体均衡的要义。