行政国下的司法均衡

五、行政国下的司法均衡

在现代性带来的一系列后果中，行政权的扩张应当是惹人注目的一项。伴随着“民族—国家”建构的日渐深入，执行国家管理、调控职能的行政权渗透到社会生活的各个毛孔，遍布于民众舞台的各个角落。每个人几乎每时每刻都接受着行政权的规训，这使得珍爱自由、平等、尊严的万物之灵无时无刻不恐惧于暴政的侵扰。对行政权的法律控制，成为现代行政法勃兴的内在根由。

以美国为典范的司法审查制下的行政国，在著名的公法学教授马肖看来，面临的不仅是行政法自身的推进问题，而且包括整体性“法律正当过程”的全面反思与重塑。其中之核心，便是马肖教授反复强调的“宪法裁判”。⁽⁵¹⁾“宪法裁判既是一种解决争端的活动，也是一种确认价值的过程。”⁽⁵²⁾在马肖看来，宪法裁判所要确认的价值及如何确认价值，最富讨论意义和争议空间的便是有关“正当法律程序”的宪法对话。一部美国宪法裁判史实质上就是围绕正当程序的裁判历史。对程序正当性的司法裁判，本质上讲，就是对美国宪政精神的坚奉弘扬，当然，也是根据时代要求而作出的不断调适。我们要摆脱行政行为和行政裁量的非法与非理，就必须追问行政合法性之渊源及表现形式，通过有效的“过程性互动”增进涉事各方的理解与共识，消除不必要的隔阂与误会，所以，在马肖眼里，正当程序应当是一种广义的法律过程，既包括政府各机关的决策过程，也包括个人、家庭，社会各群体、组织自身的决策过程，甚至还包括政府与社会的冲突及协调过程。在此意义上，正当程序无疑具备了宪政架构的核心资质，成为马肖眼中“融合政治价值与统治技艺的宪政聚焦点”。⁽⁵³⁾

就行政法自身演进而言，马肖教授看到，也正在走进一个程序本位的新时代。“行政官员的主要职责在于提供一种特定的论辩过程，在这个过程中有效提出并解决重大公共政策问题。”⁽⁵⁴⁾“行政决定的形成过程开始走向准司法模式。”⁽⁵⁵⁾传统三权分立框架下的行政权与司法权的分野日益模糊，在对法律正当过程的共同尊奉中，冰山消融，万物复苏。

1．正当程序的传统模式

这种对正当程序解释的重心在于，“正当”很大程度上与“普通”（ordinary）紧密关联，符合通常的先例推理即为正当的法律过程，正是这种解释模式的主要关切。这些先例，正是以规则、案例、结构和惯例形式表现出来的社会事实之法律事件化，它们被推定为蕴藏着社会秩序持续发展的特性。以类推的方式运用它们，将其作为衡量特定权利请求是否恰当的标准，可以保证社会和政治生活以一种可理解的方式持续发展。⁽⁵⁶⁾马肖教授以美国联邦最高法院早期税收案例为论据，分析了这种解释模式的内在利弊。这种模式的优点在于提供了可预测性的司法框架，保持了传统法律价值的延续性，有利于抵制那些盲目的社会变革与转型。其弱点在于，当面临重大价值抉择的时候，无法创构一种对话与沟通的平台，使司法裁判陷入改革与保守的两难。这一点尤其在“老法院”（old court）与“新政”（new deal）的宪法危机中体现得尤为明显。所以，这种解释模式只能适用于平常状态，而不能运用于非常情势。

2．正当程序的效能模式

与正当程序传统模式的模糊性、特殊性和复杂性相比，效能模式以其清晰性、普遍性和简明性，逐渐取得了解释正当程序的支配地位。⁽⁵⁷⁾这种模式主要强调利益尤其是私人利益与公共利益的平衡。马肖认为，这种边沁式法律实证主义的解释模式尽管有着多种优点，但终因社会成本计算知识的有限，法官在运用这种模式时无力达到真正的科学精确。马肖指出，“在司法审查层面，效能模式是一个彻底的失败”。⁽⁵⁸⁾因为寄望于对具体行政行为的特定利益平衡考量，本身就是超出法官所能之外的一个神话。

3．正当程序的尊严模式

马肖非常看重罗伯特·萨默斯（Robert Summers）的程序价值理论。正是这一理论提出了所谓的“尊严”程序价值。这种诉诸主观感觉的自然权利进路，无疑是面对客观主义利益平衡效能模式失败的复兴。“尊严理论揭示了这样一种前景：程序性正当过程日渐回归个人主义关怀的谱系，在其中，私权利、表达与宗教自由等宪法价值构成了一个家庭整体。”⁽⁵⁹⁾“尊严模式是充分的，因为它既提供了阐述正当程序价值的理论和历史基础，又为法院裁判行政国许多重要的合法性问题指明了方法论原则。”⁽⁶⁰⁾

在传统的分权思维下，司法与行政的界限似乎应当是泾渭分明，但是，一旦接受了司法均衡论的主张，司法与行政的权力原理就成了可以共享的经验财富。在公共行政者有关司法权的理解力与行政自由裁量权的结构性控制之间，是否存在必然联系？对行政自由裁量权（亦称“行政特权”）的控制向来被视做法治事业的一项核心任务，包括内部控制机制与外部控制机制两大方面。有学者试图利用经验数据的佐证研讨行政裁量的内控制：即公共行政者对司法利益的观念是否足以构成从内部控制行政特权的有效机制。⁽⁶¹⁾在研究者看来，透过成文法、判例法等法规机制的控制，属于行政裁量权的外部控制。基于公共行政过程自身的公共政策、程序、先例、方法、决策规则、检验序列、实施计划、工作标准以及其他控制机制，均属于对行政裁量权的内部控制范畴，这一系列的行政权内控制机制均不能脱离公共行政者自身对司法权的观念定位。在行政者自约束这个层面和意义上，他本身就充当了一个司法者，其控制权力的裁量行为本身就是一项司法影响力发挥作用的生动说明。