司法均衡何以必要

一、司法均衡何以必要？

司法是历史的规范体系，也是现实的建构公理。在神秘空旷的过去，司法权没有脱离对和谐社会的关切和以之为原点的现实批判，哪怕这种关切与批判都沾染着非理性的恣意。在清明繁复的当今，司法权更加倚赖历史形成的和谐精神及其制度构建。和谐社会是历史发展的规范图式，需要司法契于其间发挥有别于宗教神魅、道德规诫与政治威权的特殊均衡作用。这种作用的功能化、长效化和确定化可以从根本上保障法律自身的和谐与完善。这是理想法治社会的实现关键，也是真实和谐社会的追求境界。

在古希腊哲学中，“和谐”被用以解释天体运动规律和灵魂机制。毕达哥拉斯学派从音乐比例的和谐中发现了宇宙的和谐。柏拉图和亚里士多德则从天体的和谐中推演出了人性与社会的和谐。⁽²⁾但遗憾的是，后世思想家们尽管看到了理想社会是“全体的和谐以及全体和谐中每一个人最大可能的自由”，但他们却认为，“实现和谐社会的唯一道路是革命”。⁽³⁾在“革命”这个具有颠覆性和不确定性的大词下，和谐社会理所当然地被赋予了先定的遥寂，它如朦胧的月色，飘离于现实的尘土。

和谐社会固然理想，但它决非遥不可及或力所难及。诚如摩莱里在《自然法典》中所言：“毫无疑问，人的一切行为的动机或目的是希望幸福。同样不必怀疑的是，这种希望是人为了认识自己的存在并为了自我保存这一基本属性的结果，一句话，这种希望是我们感性所产生出的结果。上天正是根据这种感情的力量甚至是猛烈的作用而得出社会一切和谐的原则的。”⁽⁴⁾可见，源于基本人性的和谐社会理想其实并不神秘，也不遥远。实现和谐社会也并非只有革命一途。事实上，法律正是构建、保障、维护和谐社会的最佳选择。

司法是历史的规范体系，它将已发生的事科学剖析，对已存在的人系统整理，置本质于经验的理性，奉真理为相对的圭臬。它不相信决然的理念，因为理念一旦绝对势必构成言辞的禁区、行动的藩篱。和谐社会这种相对理想的追求，始终不能脱离司法的外在担保。“我们必须在运动与静止、保守和创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的黏合物，司法必须巧妙地将过去与现实勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”⁽⁵⁾司法权的任务，正是对已然和谐的肯定和未然和谐的向往。法律能够辨识现实的和谐与非现实、反现实的和谐，真和谐与假和谐，透过相应的制度保障相应的和谐生活，建构真实的和谐社会。

真实的和谐社会首先意味着人与人的和平共处。“如果不和平相处就一事无成，然而又难免互相冲突。因此，他们感到本性要求他们自行立法，规定彼此的义务，并据此创造一个联合体。”⁽⁶⁾原初的人类立法萌生于和谐生活的本能欲望，形式上主体多元，内容上义务相互，功能上实现了创设联合体组织的目的，在法律发展的谱系中据有重要一席。但是，这种和谐生活的本性立法毕竟是随机的偶发，并非法律权威的真正要求。当和谐的集体组织创设后，个体与公共的法律张力变得越来越大，法律理念、规则之间的冲突与矛盾也会越来越难以维系和谐的集体组织生活。联合体的权威立法势所必然地要求取代个体的自行立法。只有这样，人们才能维持最基本的和平与和谐。司法权首先是通过政治公共权威的方式表现出来，与立法权在源头上共享着法律的尊荣。

真实的和谐社会主要承载于理性的社会化生活。基本的和谐生活只是人类生存的最低限度，只有社会化的和谐生活才是可望又可即的人类幸福。作为一种高级的和谐，社会化生活的理想无法在某个人或某个集体的立法范围里实现，它需要超越个体和集体的“一般法”协调动态的社会关系。然而，这种理想的司法调节与理想的和谐社会一样难以证成，以至于实证哲学发出了这样的声音：“我们将发现，除非使社会现象服从于各种永恒的自然规律，否则无法实现秩序与和谐。”⁽⁷⁾于是，一股通过引入自然科学的规律研究方法探讨法律规范的思潮绵延至今，法律成了社会和谐的规律之学，肩负了和谐复杂的社会生活的重大使命。“法律是主要社会结构，因为法律是对行为期望的协调的一般化（congruent generalisation）。没有这种一般化，人们就不可能确定对他人的方向或期望于他们的期望。”⁽⁸⁾

真实的和谐社会本质要求为人类生活进步与司法进化过程的和谐一致。真实的和谐社会不是过去的幻觉，而是一种活生生的现实。任何地方，只要存在合法政府，存在法律化的社会生活，和谐社会就会出现。这种活生生的和谐社会是支撑政治联合与法律运行的根本基石，因为它内蕴着一种类似于“社会契约”的机制，借助于这种机制，每个人都调整个人的行为以便与其他人的合法自由相协调。另一方面，没有司法进化过程中的人类生活进步，就不可能有和谐社会中良法之治的出现，更不可能有法律保障下的社会不断趋于“高级和谐”和“终极和谐”的美好未来。真实的和谐社会是法律与人类生活协同共进的“杰作”。

参照庞德关于文明社会中法律秩序目标的论述，我们可以为和谐社会扼要勾勒这样一幅图景：

1．在真实的和谐社会里，人们必须能够假定其他人不会对他们进行有意的侵犯。

2．在真实的和谐社会里，人们必须能够假定自己为善意的目的而控制自己所发现和占用的东西，自己的劳动创造在现有的社会与经济秩序下所获取的东西。

3．在真实的和谐社会里，人们必须能够假定与自己进行一般社会交往的人将以善良的信念行事，并因此：

（1）将作出有他们的承诺或其他行为所合理产生的合理期待；

（2）将依公众的道义情感所系的期待来履行他们的约定；

（3）将明确地、公平地用原物或等值物归还因失误、非预期的或不完全故意而取得的、以他人的损失为代价的、在当时的情况下不能合理期待的利益。

4．在真实的和谐社会里，人们必须能够假定那些从事某种活动的人将以应有的注意，不给他人造成不合理的损害；

5．在真实的和谐社会里，人们必须能够假定执掌易于失控、逃逸而为害之物的那些人，将约束它们或者将其保持在适当的范围内。⁽⁹⁾

在法律自然进化的历史进程中，我们不难发现，和谐社会的标准和形态也在不断变化。这说明，法律的形象在很大程度上决定着和谐社会的真实图景。但在另一个方面，和谐社会的理想召唤也在不断塑型和谐的法律体系。在昔日所谓上帝法/永恒法、自然法/万民法、人定法/市民法与神法/宗教法并存的时局下，法律体系的和谐很难制度化维系，因为法律自身性质的内部矛盾决定了法律不可能同时为天国与尘世效忠尽职。在当代，随着法律神魅的日益淡化，人们开始意识到，人自身的和谐与社会整体的和谐甚至人类与整个大自然、宇宙的和谐就是法律本体和谐的侧影。法律体系和谐有序实际上正是社会和谐的标志，它们之间并不存在过程的分离。问题的关键在于，我们应当如何阐析司法权在和谐社会中的重要作用是如何有别于宗教神魅、道德训诫与政治威权，而呈现其“均衡”之貌的？

宗教神魅的核心机理是一种敬畏的情绪。当人不理解、不信任、不期待周围的环境，误会与绝望就会接踵而至。人一旦陷入不可自拔的迷惘，就渴求超验的拯救。而宗教神魅就是最易见的超验拯救，它以传统信仰甚至现代组织的方式为人们提供廉价的希望，在短期内达到身心的和谐。不可否认，宗教神魅下的和谐社会是存在的，但那样的和谐社会终究是经不住生活现实长期验证的。它需要神秘的精神管制，势不可免地就会导致人性的某些异化，导致个体和谐与社会和谐的激烈冲突。个人信仰宗教的自由不能证明社会和谐需要神魅的支撑，因为宗教的信仰机理是重视个体化的，无法与司法权的普适性相提并论。

道德训诫的主要方式是良知的压制，与司法规则的范式调控不同，它关心人的内在方面远甚于外在方面。人们的行为是否合乎道德实质上指的是人的良知是否合乎规诫。道德规诫的来源是多样的，对人心的要求是严格而具体的，同时也受习俗、舆论、历史传统影响至深。通过道德规诫构建的和谐社会是一种同质化的过程，因为和谐的道德要求必须通过其自身不断强化，这就不容易形成某种超验的外在权威。对于不和谐的社会行为的裁制，道德训诫明显力不从心。而对于和谐社会规范的抽象与完善，道德训诫又显得过于自信。在现代性日益扩张的今天，和谐社会的行为控制已经无法通过道德化的方式实现，良知的力量必须有赖于精密的制度设计及宽容的文化共融。司法均衡正是一种宽容的文化性事实和精密的制度性逻辑，它能有效包含、摄受道德训诫内蕴的诸多价值理念并将它们有机提纯、制度升华。

政治威权的效力与作用在任何社会都不容忽视。我们从本性上不喜欢强制，但在形式上又不得不接受强制。政治联合没有威权就没有权威，无权威的政治社会必是一个无序的世界。但仅仅依靠威权的政治社会绝对不可能是和谐一致的社会，亦即我们所说的真实和谐社会。政治威权本身必须合法化，这是历史与理性给定的经验性结论。和谐社会中的政治威权，无论是价值目标、政策主旨、效力范围还是作用方式都不能脱离司法权的框定。法律通过控制政治威权的不合法性来达致社会整体的和谐性，这已是一个政治、法学思想史的公认命题。

综而言之，司法权在和谐社会的真实化进程中，必须发挥有别于宗教神魅的短期情绪效果、道德训诫的具体良知局限和政治威权的非理强制惯行的均衡作用，具体而言，就是司法权的普适性制度构建、抽象性行为调整和公理性强制排除的三大任务。

首先，司法本质上是一种带有人文色彩的科学规范，它不拒斥体系，更不排挤制度。如果我们将制度理解为人与人关系的某种稳定化预期，那么，司法过程本身就是一种制度。但司法与一般制度的最大不同之处在于，它除了自身具有关系调控的功能，还有构建其他制度、调整一切可能关系的特殊作用。真实的和谐社会要求司法构建善适性制度，最深层原因乃在于降低和谐生活的成本，使普罗大众都能通过司法的道路构建、享受稳定而富有预期的生活。

其次，司法权在构建善适性制度的过程中，还应充分发挥它的本体功能，那就是抽象性行为调整。法律对人的行为并不是具体管理，其调整要诀是透过抽象的文字、符号、表达、文化甚至某种视觉象征提醒人们应当如何与不应当如何。当法律进入人的心灵，它就变成了内在的道德，一种守法或者司法的美德。和谐社会是总体性概念，它并不意味着人人和谐、事事和谐，因而它就离不开法律的抽象性行为调整。这种调整既不会打乱和谐社会自身自发的秩序，也不会陷和谐社会于任性的运行。

最后，如果普适性制度构建与抽象性行为调整是司法权在和谐社会中的肯定性作用，那么，公理强制排除就是其“否定性”的方面。否定政治威权的非法强制，这是司法作用的法理精髓，是“保护性正义”的具体践履。⁽¹⁰⁾以往的法学理论讲法的作用仅仅限于规范作用和社会作用，忽视了其否定性的一面。法律作用也是充满对立的辩证法范畴，凭借司法公理的力量限制政治威权的滥用，可谓和谐社会长效机理的至重方面。