司法均衡的内部要件连接

二、司法均衡的内部要件连接

（一）从公权司法到越权司法

越权司法，首先意味着司法决非一种简单的公权力，它更是一套技巧术和一门知识学。“在今天的中国，强调制度的知识维度有其特殊的意义。过去由于新制度的倡导者常常只重视价值层面的‘宏大叙事’，将复杂的制度建构化约为一些有益于唤起人们的热情或敌视的口号，在一定程度上人为地加剧了意识形态式的冲突和变革的难度。”⁽¹⁴⁰⁾这种宏大真理决定具体法治的思路与做法，体现在司法场域，就是司法制度的自发建构受制于权力逻辑的外在施压，司法正义的评判标准也屈从于暴力机器的“喜怒哀乐”。

司法与权力在逻辑上互不相容，但在实践中它们必须交叉重合，因为我们无法否认国家权力是司法裁判的必备要素，“权力司法”在很大程度上概括了司法运行的基本图景这一显在事实。“权力者，人所有之现在之器，可以之得将来之益者。凡权力，或为自然的，或为器械的。自然之权力，乃身心之卓越，如体力强健，仪容俊伟，精明，技巧，善言，大度，出身贵族，皆是。器械的权力，如财富名誉，友朋及幸运，此类之权力，正如重物之运行，愈行愈速，愈加愈大也。人类最大之力，为人群相团结，以听一人或一机关之指挥，如国家是也。”⁽¹⁴¹⁾

但司法权力究竟是何种性质的权力？罗素在《权力论》一书中，从现实生活和政治经验出发，对权力的形态进行了分类。他首先将权力分为治人的权力和治物的权力；其次是传统的权力、赤裸的权力与革命的权力；再次是组织中的权力和个人的权力；复次是世袭的权力和知识的权力；最后是政府的政治权力和日常中隐藏的政治权力。⁽¹⁴²⁾面对这种对权力宽泛的界分，我们很难对司法权力作出准确的归属。但可以肯定的是，司法权力乃是一种“知识的权力”，而非那种“屠夫对羔羊、侵略军对被征服民族、警察对被发现的阴谋集团”的“赤裸权力”。由于“知识技术”的缘故，司法过程中的权力因子在法律程序的包装约束下显得世俗而不卑俗，强力但不暴力。司法中的知识因素因而也可理解为一套复杂的专业技艺、一项隐忍的制度创新甚至一种崇高的道德实践。但必须确定的是，它决不能流变为争权夺利的“技巧”和玩弄良法的“奇淫”。我们要牢记，“法制在中国的兴起不单是一个立法的过程……而是理性的法律主体形塑过程，是法律技术转换的过程，也是现代国家的治理策略的转型过程”。⁽¹⁴³⁾从权力主导型司法到知识主导型司法或许正是这种转型过程的一个缩影。

越权司法，除了表明司法自身必须具备知识理性，还意味着司法同样不能凭借知识权威与话语霸权欺己唬人。法学界一般认为，司法权威（judicial authority）是指司法机关具有的合法权力和公人信服的威望，它包括两个方面：一方面对当事人而言，法院的裁断具有法的权威，不服即意味私力抗法；另一方面对其他机关、社会团体和个人而言，不得非法干涉司法的运行，也不得贬损法院的形象或降低法官的尊严。⁽¹⁴⁴⁾不难看出，流行观念中的“司法权威”实是国家权力司法观的逻辑附属，只不过在表达上对过度国家权力化的司法品性略加粉饰与修正；在实指内容上则对正统意识形态难以承认的“司法独立”观念予以辗转曲现，就其学理内涵而言实在乏善可陈。

其实，“权威”原属政治学与社会学的交叉视域，通常是指国家与政府职能所代表的公共认同。但人们一般习惯从更广泛的意义上将权威理解为在某种范围内最有地位的人或事物使人信从的力量和威望——其看法和意见能使公众心悦诚服，其领导与裁决能为社会普遍接受。因此，唯有不假威胁和权力的尊严才是真的司法权威，才是心安理得的权威。在国家法的视界里，行使司法公权的官吏或许是最有资格的“权威”；但在民间法的观念中，与国家政权愈显得没有牵连的人可能反倒愈具“权威”。因为说到底，司法是一种利益分配的裁断机制，司法活动展现的实际上是利益争斗方的妥协与衡平，与政权力量的运营强弱并无直接关联。一旦当事人中任何一方摒弃所诉“司法”的正当与合理，司法权威便只能无声消散。但可怕的现实常常是，司法权威的自我神化立场使其拒不退场——国家与社会、个人与社群的对抗势必不断升级。因此，对司法而言，所谓的“权威”只能是由权力走向权能的“跳板”——一种充满了异化可能的高危中介。

越权司法，最终的可能指向是通过“权能司法”的理性诉求实现“均衡司法”的理想境界。“司法过程常常要在组织自治和认识开放之间保持平衡和进行选择，做到组织自治而不封闭，认识开放而不屈从。这种平衡的保持需要一种创造性的工作，一个机械的司法不可能保持这种平衡，不可能在维护司法独立的同时推动司法的不断进步。”“司法独立和司法开放之间的内在冲突决定了司法权及其司法过程是一个创造性的过程。没有司法的能动性，就不可能有司法独立，也不可能有司法开放。司法能动性可以说是司法独立和司法开放的必然延伸。”⁽¹⁴⁵⁾独立是司法权力的根基品性，因为权力都是自私的，司法权力也不例外，它同样厌恶外力的干涉。开放是司法权威的主要特征，因为唯有开放，司法权的行使者才不至于变成人们心中的“暗箱操作手”和“另一拨暴君”，才有可能成为真正的司法权威。⁽¹⁴⁶⁾遵从独立要求的司法权力与信奉开放精义的司法权威之间显然存在诸多矛盾和冲突，这样，以能动为目标的调和性司法公权模式——“权能司法”就成为当今中国司法改革的现实诉求。

除了调和司法权力和权威的制度理性冲突，“权能司法”还有一个不为人熟知的功用，那就是充当由司法公权到司法人权的连接桥梁。我们知道，司法权并非国家机关的“专利”，它不仅不为法院或法官独有，而且也不单是国家职能，一些非法院的国家机关、社会组织也具有一定的司法性质和作用。与此相适，“权能司法”的要义不在于权力的拥有与权威的盛名，其幕后体认的是基于实用功利主义的“理性人选择”，对当事人而言，为了“能”（能量/能源）求助“法”（“司法”之法/司法自身的法）；对裁判者而言，为了“能”（能动/能力）倚仗“权”（权力/权威）。司法的权能不仅仅是法官的权力或法院的权威，它更多更深地体现为裁判者与当事者的利益、法权契合，基本目标就是双方在司法过程中实现“能量（能力）双赢”。这实质上已经显现了司法人权的雏形——作为不行使国家司法权的民间当事人同样可以“以权获利”，这正是司法权利的原生形态与不变精义。

司法权能是司法权力与司法权威的法理均衡，它既是司法过程的实践理性展示，也是司法法治的权利能力渊源。司法权能的度量可以依据司法过程的具体情境，也可以参照司法法治的一般标准。从司法权运行的全景观审，司法权能的出现，为国家司法公权向个体司法人权的延伸，开掘了活水之渠，因为，权能与人格的契合正是“人权”诞生的首要，而“当一个人（homa）具备足以使其获得权利能力的条件时，在技术用语上被称为‘persona’（人）……因而，权利能力也被称为‘personalita’（人格）”。⁽¹⁴⁷⁾

当然，权能与权利能力还是有区别的：权能是原初（自然）权力与既有（传统）权威反复博弈、理性均衡的制度化产物，而权利能力很可能只是权力（权威）的“恩赐”。人，出生之甫，即具备一定影响他者的权力，婴孩可通过其啼哭支配初为父母者的心境，乞儿亦能透过其哀怜勾发过路者的悯恻——这些影响力都是广义“权力”的表现，亦是“凡人生自平等”在现实中的演绎。然而，原初之权力一旦面对出生即有的权威，势必难以自足、自洽，甚至连起码的自存、自保都困难重重。婴孩的哭啼一旦超越了父母忍耐之极限，家长的权威便会凸显，惩罚之后的结局可想而知。乞儿的哀怜一旦变为无理的索要，路人也会收拾起善心，抱以冷漠甚至痛斥。权威之所以成立，在于它能够具备长久性权力存洽机理，可以吸并、削损乃至取消部分弱势的权力，成为某种情态下权力的“垄断工厂”。权威的极致，便是专制与独裁，迷信与盲从；权力的地位与范畴自然也受权威的框定，于是，原初的权力变成了人造的权力，弥散的权力也集中为机构的权力，这是政治社会生长的原理，也是权力与权威非均衡博弈的客观事实。真正的权能出现并非易事。有权利能力而无权能的时代实在数不胜数，但只有权能为本的权利能力时代才算真正的“权利时代”。

权能是权利实现的制度基础，权能博弈均衡的制度产品主要凝结为“善法”（良法）体系，这些法律赋予主体以人本的关怀，确认、调整、强化他们的资格与能力，并通过有效的救济方式确保权利能力的践履，使法定权利顺利转化为现实权利。

司法权能对于司法权利的意义重大，而权利又是人权之基本元素，司法过程要实现由公权化模式向人权类模型的转捩，必须有司法权能为本的司法法体系作为制度支撑。司法过程向“人权”的迈进，同时又是法律向“人”这一本原的回归。所以，司法法体系的构造对于现实法律（实在法）向理想法律（目的法）的发展，至关紧要。司法权能的聚生、扩散并凸显可以使凡人关系神圣化，弥不快于未生，除纠纷于瞬间，长久地恒定既有社会联结，并修复、重构它们，从而孕育滋养新的社会权素，进入新的司法权均衡的良性循环。

（二）从越权司法到均衡司法

必须指出的是，尽管“权能司法”在一定程度上调和了司法权力与权威的冲突，但它依然是倚重法院自由能动裁断权与国家司法权威的无奈诉求，其内在视界源于国家司法权对民间司法权的技巧性吸纳而非使制度性协同；其现实举措也脱离不了“自上而下”的政府主导推进型的“变法”模式。“均衡司法”的根本追求正在于将司法公权与司法人权在实践运行中勾连起来，实现两者的体制对话与文化融通，最终超越“权”限实现“法”理，树立司法机关的独特的均衡形象和法理权威。

对美国经典宪政司法哲学而言，法官是权威的释宪者，是政治斗争的法律仲裁人。“马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触，从而利用政治哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性，但另一方面，在触及决定司法权性质本身的宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之间进行选择的权力。一方面强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学，另一方面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的宪法至上学说转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于将‘宪法’偷偷地转换为‘规则’，从而把宪政学说变成了法理学说。”⁽¹⁴⁸⁾这与中国司法政治哲学非常不同。

对当代中国司法改革的现实困境而言，强调“均衡司法”的综合性改革理念对中国司改实践具有重大意义。从历史层面看，自古以来，中国的司法都未曾真正自立（遑论自强）。有些时候，中国的司法官吏走运地攀上了权力高枝，但传统司法体制与价值观的双重钳压使司法经常成为政治冲突与权力斗争的牺牲品和陪葬人。当然，传统司法的衡平精神可以成为均衡司法的重要依据。但从现实层面看，司法状况的好坏优劣与政治权力对其控束的松紧宽密息息相关。一旦司法从制度理性上不能独立于政治权力的逻辑，或从价值理性上不能区别于“权”“利”社会（也可称之为金权社会）的流俗，司法权在运行过程中就会呈现极端受限于司法公权而司法公权又极易遭受“金权”侵袭异化变质的连环悖论。

更致命的是，我们总是幻想从“根本上”推进司法公正，相对于渐行渐远的总体性改革思路，大家更情愿从大批出台成文法，设置专门机构和增加司法编制等方面来构思制度建设及其更新方案。但“制度的形成并不是如同后来学者所构建的那样的共时性的，而更多的是历时性的，制度的发生、形成和确立都是在时间流逝中完成的，是无数人在历史活动中形成的”。⁽¹⁴⁹⁾我们应当在“均衡司法”的理念下从总体上设计司法权运行的内部均衡模式，而不是“东一榔头西一棒”、“头痛医头，脚痛医脚”。

鉴于上述，我们有必要：（1）重构政治国家司法权，塑造以独立、开放、能动为目标的现代司法制度理性，主要表现为：改革现行法律的制度设计，实现司法权力的独立理性；消除现存病态的权力关系模式，实现司法权威的开放理性；更新现有法官制度的构成要素，实现司法权能的能动理性。（2）培育民间社会司法权，构建以维护公民司法人权和自然人/法人司法权利为核心精神的现代司法价值理性。（3）重建司法公权与司法人权、国家司法与民间司法的均衡机制，塑造以制度理性与价值理性良性互动为逻辑主线的现代司法权运行的均衡模式。