司法过程的均衡分析

三、司法过程的均衡分析

恩格斯的一段话应成为诠释司法本质过程论的经典名言：一个伟大的基本思想，即认为世界不是一成不变的事物构成的，而是构成的集合体，其中各个似乎稳定的事物以及它们在我们头脑中的思想映象即概念，都处在生成和灭亡的不断变化中，——这个伟大的基本思想，从黑格尔以来，已经如此深入一般人的意识，以致它在这种一般形式中未必会遭到反对了。但是，口头上承认这个思想是一回事，把这个思想运用于每个个别场合和每个特定的研究领域，又是一回事。⁽⁶⁰⁾司法过程的理论分析，必须在历史主义的帷幕中均衡展开，尽可能地将静态分析与动态分析结合起来。

（一）静态分析

1．司法过程的结构性特点

在严格的传统意义上，司法仅指与立法、行政相对应的法院审判活动。而在现代意义上，司法是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的以解决纠纷为基本功能的一种法律性活动，在较宽泛的意义上，司法还包括与上述法律性活动具有密切联系的其他各种活动。

作为过程的司法权运行在结构上有两点值得注意：一是它的功能位置，二是它的层次划分。日本法学家谷口安平指出：“以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心，包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些法的生产活动的法学家主体等要素，司法又意味着一个有独立性的自律的所谓法的空间得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥着一种媒体的作用。”⁽⁶¹⁾在国家和社会的二元构架中，现代司法似乎更注重国家成文法（制定法）对非正式制度（民间法）和非制度行为的权威性。但从司法本身的功能位置而言，它中立地处于国家与社会之间，发挥均衡国家法与民间法的重大功用。

2．司法过程的价值性特点

保障人权。英国有句法谚，“法为人而设，人非为法而活”，意喻法律非目的，只是一种手段。“手段的好歹，全视它的功效怎么样而定。法律既是手段，它的目的究竟是什么呢？简单说来，法律应当以人类的目的为目的。”⁽⁶²⁾那么人类的目的又应是怎样呢？法哲学家认为，人类之目的莫出于“保障人权”四字。保障人权即捍卫人之存在、发展的内容及意义；保障人权即谋求人际社会良性沟通的制度和环境；保障人权即实现最通常的正义——人际的正义与个体的尊严。保障人权对司法过程提出了直接而苛严的规诫，那就是，司法权的行使者、拥有者及追求者并非是“运用强制制裁方法的裁决者，而是设法恢复众多‘请求者’权利的管理者”。⁽⁶³⁾他们必须将“人权至上”这个基本理念融入自己的血液，并通过具体的司法行为系统传播之、沸腾之，使其成为真正的法治强音，而非虚假的口号文饰。

接近正义。如同在理论上给“正义”下一个公认的定义是不可能的一样，在实践中实现全然无争议的正义亦不可能。于是，“接近正义”成为近年来各国司法改革共擎的一面价值论大旗，学者们对它作出了相当浩大的研究，但许多核心问题仍未得到解决。⁽⁶⁴⁾虽然如此，“接近正义”理论还是确凿无疑地告诉我们，随着福利国家和新型社会权的出现，司法的功能位置发生了巨大改变，其原有的“核心—外围”层次势必也会发生重大调整，原有的法官裁判中心主义业已很难适应日益复杂的社会化纠纷及权利要求。以前的“准司法”和“非正式社会控制手段”在“接近正义”的大旗下地位日显重要，它们不再是传统上的司法外围，而有望成为一种介于核心与外围之间的“第二中心”。

捍卫法律。“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利和义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。”⁽⁶⁵⁾尽管“保障人权”和“接近正义”要求社会力量参与司法过程，但脱离了良法保障的“人权司法”与“正义司法”必将成为空洞的教条和盲目的跃进。因此，在倡导保障人权和接近正义的同时，我们决不能忘了在司法权运行过程中捍卫法律权威，尤其是人权法的权威。⁽⁶⁶⁾因为这才是真正的司法之根，正义之魂。

3．司法过程的功能性特点

权威裁判。“纠纷当事者之间存在对立，具有中立性的第三者应一方当事者的要求针对这一对立作出某种权威的判断，这就是审判。”⁽⁶⁷⁾司法裁判不同于一般裁判的特点在于它是以一种权威的方式宣告和出现。这种“权威”有可能是自封的，但更多的时候是基于法律受信仰的程度和司法者的自身威信。蒙田有言，“法律受信任并不因为它公正，因为它是法，这就是法律权威不可思议的基础”。司法裁判也是这样，它的权威并不在于其他，而在于它出于一个公认的司法过程，在这一过程中，没有明显的违规，没有对法律的蔑视与践踏，根据法定程序客观地适用现行的客观法，对一般人的权威认知而言，就足够了。

理性决策。司法决策是指法院在审理案件的过程中对可能对诉讼当事人的权利义务产生重大影响的各种可选择的法律或条款进行选择，或在法律没有规定的情况下对所涉利益进行理性地权衡，从而得出最符合宪法性要求的法律规定的过程。⁽⁶⁸⁾与一般的判断不同，理性的司法决策是一个价值判断的过程，涉及决策主体的价值追求，其目的是制定司法政策，其实质是“对资源的权威性分配”。⁽⁶⁹⁾这样就可以有效保障公民、组织尤其是少数群体和弱势群体的法定权利。司法决策是对近代法治理论下机械司法模式的突破，是一种适应现代法治社会要求的能动司法样式。

解决纠纷。我们经常说，法官除了法律，就没有别的上级。法律首先是一种规则，因此，司法者必须尊重规则。但“事实上，任何一个人都不可避免地要关注纠纷或争议如何处理，即使是以法律审为主的上诉审法官也不会完全不考虑纠纷的实际解决，而仅仅顾及规则”。⁽⁷⁰⁾尤其在中国的基层司法运作实际中，解决纠纷甚至成为司法过程的“帝王功能”。“中国基层法院的法官面临的问题就不仅是如何决定更为公正、更符合规则的问题，而且要考虑决定之后如何才能得到实际贯彻落实的问题。他/她就不得不将这些就制定法的规则上看非常齐整但实际处理起来极其复杂的问题尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官的制度角色但能够化解纠纷的方式解决。”⁽⁷¹⁾纠纷的解决过程实际上是权利冲突的化解与协调，权能资源的调整与再分配过程。当一个纠纷通过司法过程得以真正顺利解决，在某种程度和意义上，司法的核心功能也就实现了。

形成规则。司法除了可以解决纠纷，它还能够通过权威裁判和纠纷解决为国家和社会确立新的行为规则。现代性的司法过程为了应对不断紧张的公权—私权冲突，必须强调制度性的预防。司法不仅要面对已出现的纠纷，更要面对未然的隐患，这就要从法律上堵塞制度的漏洞。“司法”从而具有了一项新的功能，那便是审查法律，维护法律的统一和权威。“现代社会对规则的确认并不是或仅仅是一种规范性要求，而是一个实践的问题，是一个过程。”⁽⁷²⁾在对法律进行清理、纂、立、改、废的过程中，司法裁判是最有权威性的调整，它是规则形成的制度化凭借。

（二）动态分析

幸德秋水曾言：“合拢起来结成一个草庵，解开就成原来的野地。”从动态的视角看，司法过程实际上就是司法权的分析性运行过程。司法是公权正当运作的保障。公权力对社会的管理、服务及对其滥用的控制最终都离不开司法。不同公权之间的权限纠纷也离不开司法的裁决和评断。同时，司法权也是人权保障的基石和社会公正的最后防线。正当的司法过程必须中立、权威均衡公权和人权两者内部及相互之间的关系。虽然学界从未怀疑过司法权的公权性质，但学者们同样也从未否定过司法权的人权关怀。⁽⁷³⁾因此，这里的“司法权”不是一般意义上的国家司法权力，而是一种包含了司法公权和司法人权及二者良性互动的广义司法权。⁽⁷⁴⁾

必须说明的是，一般而论，司法权在总体上应当是一项公权，其主体是国家，隶属于国家权力系统，与人权的主体是大相径庭的。我们此处将司法人权归入司法权概念，主要是基于，在政治国家与市民社会二元互动的法治模式下，司法权的运行包含了对人权的关注和保护，所以，不能将司法人权从司法公权中完全排斥掉。司法人权是渗透、浸润在司法公权中的价值理念。

1．司法公权

自俄狄浦斯破解了狮身人面像的隐秘以来，三分法的逻辑锐力似乎未被任何宏论取代。在印度，梵天、吡湿奴、湿婆三分。在埃及，奥西里斯大神、神子和圣灵三分。在基督教，圣父、子、灵三分。在现代中国，著名哲学家庞朴新近出了一本名为《一分为三》的文集。但是，纯静态的三分法，很容易成为被马克思嘲笑过的“死板三分法”。在一分为三的思维中，动态考量是必不可少的。

我们或许还记得，俄狄浦斯面对斯芬克司的问题：谁早晨用四条腿走路，白天用两条腿走路，晚上用三条腿走路？他猜到了答案：是人。因为他聪明地领悟到，人生的三分法：幼年、成年、老年正好对应着女怪的三个隐喻：早晨、白天和晚上。要解析“司法公权”这一人本概念，我们最好还得选择这种动态的三分法：

司法权力。司法公权首先以司法权力的形式出场。所谓司法权力，是法律权力和事实权力在具体个案中的伸展运用，它在内容上渊源于事实权力，但在形式上又依靠于法律权力。马克斯·韦伯认为，权力乃是“这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现个人意志的可能性，而不管这一可能性所依赖的基础是什么”。⁽⁷⁵⁾在现代国家，司法权力的拥有者一般是公权的享有者，它不容被随意分配或割裂。司法权力内在地具有垄断性，不容许其他公权力对它的逻辑和利益动手动脚。享有司法公权的不仅只有法、检等国家官员，还有律师、仲裁员等公共利益的代表和代理。在美国的对抗制下，律师不仅仅是积极代表顾客利益的辩论士，而且也是“法庭的官员”。仲裁员虽然是民间解决组织的官员，但也行使着特定的司法公权力。

司法权威。权力是反映主体—客体、命令—服从关系的影响力，表现为对社会资源的支配和调动以及强制性地影响他人行为的能力。任何权力都具有外形的公共性和内在的排他性。“权力，在米尔斯那里，被看做是即使在面临反对的情况下也能实现自己意志的能力。权力精英就是那些处于能作出重要影响的决定位置的人，那些处于可以改变一般人的一般环境的位置的人。”⁽⁷⁶⁾当司法权力制度化地为一个集团或群体垄断，我们便称，这个团体具有“司法权威”。权威指的是为其他人所服从的权力人士具有的被信任度和能力。司法权威是司法权力合法垄断主体的外界肯定，根据韦伯的经典界定，可分为神异权威、传统权威和科层权威三种纯粹理想形态。具体而言，司法神异权威指的是行使司法权利/权力的个人利用创造对众人的福利获得声望，从而具有强大的宗教般的支配力量和尊严。司法传统权威指的是司法制度在长期的存在中，逐步获得公众的承认，成为正义象征、行为伦理约束力的存在。与前二者不同，司法科层权威的力量来自于正式的官府以及工作单位上级的任命，以行政等级为存在基础，涉及制度的建制，因此是官僚制的。在现代法治国家，司法权威的主体角色在通常由专业的法律职业集团充当。法治正是这样一种司法权威的统治，“既与历史英雄无关，也与神圣的传统无关。它不能像前者那样‘突发’，也不能像后者那样持续”。⁽⁷⁷⁾司法权威通常与法律信仰紧密关联。

司法权能。当司法权力为一个主体制度化占有、行使、形成法律上的习惯，我们就称“司法权能”出现了。司法权能是司法权力与司法权威理性契合的产物，它兼具权力和权威的特色，维持着利益与主体的制度均衡。因此，它主要体现为一套均衡博弈后形成的规则体系，而不仅仅是一种力量或一个主体。梅利曼说：“法官行使权力。权力伴生责任。在一个理性组织起来的社会中，两者之间存在一定的均衡。”⁽⁷⁸⁾在司法权能的视野中，均衡的制度是权力运行及权威统治的根基支持，是“社会主体成员一致同意的行为规则，这些规则具体规定了在特定的反复出现的情境中的特定行为”。⁽⁷⁹⁾司法权能是政治结构形成的法理标志，因为“政治结构总是与一定的权力和权威相对应的。政治结构能反映一定的权力状况和权威性质”。这又是因为，“权力和权威都是社会中部分人对他人的控制能力。尽管权力和权威的表现形式不一样，它们的社会根源不一致，但如果从社会结构的角度看，权力和权威都是一个人社会地位的标志”。⁽⁸⁰⁾当人与人的法理时空位置得到制度化均衡，纠纷也就不复存在了，规则凝成后过程司法的价值功能也就顺利实现了。

2．司法人权

司法公权力运行的权威要求及冲突，很大程度上是源于司法人权的存在。司法人权虽然很难细分出权力、权威与权能三个阶段，但它与司法公权的连接，也可以体现为司法权能的契合。根据萨维尼的观点，法律关系所确保的是“那种为单个人所具有的权能（macht）：一个这样的领域，其中占支配地位的是他的意志；而这种支配地位是获得我们同意的”。⁽⁸¹⁾Ferdinand Regeleberger也说：“一种主观权利，存在于这样的情况下，即法律秩序仅凭参与者去实现一个被承认的目标、满足一个被承认的利益，并任凭他为了达到这个目的而运用合乎法律的权能。”⁽⁸²⁾耶林更是直截了当地指出：“从概念上讲，主观权利是法律秩序授予个人的一种法律权能。”⁽⁸³⁾司法人权的前生即是主观权利的集合，它本身是一个内在原发的短时过程，就像引发爆炸的火星，亦如带来甘霖的信风，辉煌及时却也瞬息即逝。司法人权必须得到司法过程的精心呵护才能得到保存，必须受到公民社会悉心养护才可茁壮成长。它是公权之源，司法之魂。

作为前设人权的司法请求权。参与司法过程的个体享有对主持司法的法院、法官或其他司法主体的请求权。所谓请求权（arspruch），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。德国学者把请求权的概念表述为“作为权能的请求权”。⁽⁸⁴⁾司法请求权指的是享有基础权利的人权主体向特定的司法公权主体提出要求他人为一定行为或不为一定行为的权能总和，包括自力救济的保有权能、要求公平裁判的请求权能、强制履行权能，等等。在司法过程中存在多种请求权造就的法律—事实关系，最显著的莫过于司法过程中债的发生。基于法律行为发生的债，称为意定之债。倘若在司法过程中，法官与当事人通过书面或口头各种可能形式达成某种意思一致，即构成这种债权关系。基于法律规定而发生的债，称为法定之债。在民法理论上，无因管理、不当得利及侵权行为都构成这种法定债。“债权之本质的内容，乃有效的受领债务人的给付，债权人得向债务人请求给付，则为债权的作用或权能。”⁽⁸⁵⁾“债权通常兼具诉请履行力、强制执行力、私力实现力、处分权能及保持力。”⁽⁸⁶⁾比如，现今出现的法律打白条之后判决书拍卖现象，可以用这种理论解释。判决书承诺的债权实现构成了当事者对法院的另一种债权，虽然没有直接、完全的请求力，但其处分权能并不因此受到影响，归于消灭，亦即当事者可通过合法的途径将司法上的这种债权让与他人。当然，司法上的债与民法上所谓的“自然债”有根本区别，但是这些人权话语的思维方式是共同的。为了保障司法人权的实现，司法当事者及相关主体首先应主观奋斗，尽可能保全自身权利，求得司法过程中权利的优先受偿和有担保实现。作为司法人权的行使者，也应严格依其承诺履行义务。在某种意义上，司法公权为司法人权作了无所不在、无时不在的无限责任担保，这种担保是基于国家信用及宪政契约的法定、意定形式的均衡体。

作为基本人权的“公正审判权”。“公正审判权”即公民获得法院公正审判的权利，是现代民主法治社会中公民所享有的一项基本人权。它旨在保障公民能够通过司法途径并经法院的公正审判维护自身的合法权益。对于现代刑事司法制度而言，公正审判权是其中的核心概念。联合国通过一系列国际性文件所确立的刑事司法国际标准，主要围绕着对公民公正审判权的保障而展开。国际人权法的研究还表明，“公正审判权”是一项与生存权、发展权并列的基本人权。它被视为由一系列确定的相互关联的权利组合而成的一项权利，是英美普通法中的一个传统概念，意指公民的生命、自由、财产等权利面临被国家剥夺或限制的危险时，其享有接受法院公正审判的权利。对公正审判权的保障主要有两方面的内容：组织性保障——独立和不偏袒的法庭和程序性保障——公正和公开的审判。⁽⁸⁷⁾作为基本人权的公正审判权在国际人权法中已历经了40余年的风雨，历久弥新。可以说，“公正审判权”是司法人权传统的一项基本权，是现代法治社会的最高宪章纷纷加以制度化确认的基本人权。

作为新兴人权的“获得司法正义权”。与传统的公正审判权相比，“获得司法正义权”（Access to Justice）无疑是一项新兴的司法人权。时至今日，“获得司法正义权”的概念为何，学界和法律界都未能达成共识。长期以来，这项重要的司法人权受到了国际人权公约和国际人权法教材的忽视和冷遇。但随着福利国家的兴起和法律社会化浪潮的突进，人们愈益认识到，旨在解决贫困和边缘化群体在面对法律和权力时所遇到的困难与障碍的“获得司法正义权”如同“公正审判权”一样也是一项必不可少的基本人权，并且它与公正审判权一道共同构成法治的根本要素之一。因为“在现代法治社会，虽然人权保障的形式多种多样，但司法救济应该是最基本和最重要的方式，因为当个人权利受到他人，尤其是国家公共机构政府官员的侵犯时，只有通过独立和公正的法庭，才可能得到确定和有效的补救”。⁽⁸⁸⁾司法救济的根基并非法官权力的张扬，而是当事者双方权利的均衡，尤其是处于正义边缘的弱势群体的权利保障，这正是“公正审判权”和“获得司法正义权”共同致力的对象。

司法人权在重要的国际人权法律文件中已有了初步的规范。《世界人权宣言》第6～11条就规定了一系列“司法权利”，其中包括：法律人格（主体）权；享受法律平等保护的权利；享受司法救济的权利；不受无理逮捕、拘禁和放逐的权利；刑事被告享受独立无私法庭公开听审的权利和刑事被告受“无罪推定”、“罪刑法定”原则保护的权利等。

3．司法人权与司法公权的均衡

潘恩曾言：“一个人借助于天赋权利，就有权判断他自己的事务；就思想上的权利而言，他决不会放弃这个权利。但是若他不具备矫正的能力，那么，判断自己的事务又有什么用呢？所以他把这种权利存入社会的公股中，并且作为社会的一分子，和社会携手合作，并使社会的权利处于优先地位，在他的权利之上。社会并未白送他什么。每个人都是社会的一个股东，从而有权支取股本。”⁽⁸⁹⁾司法本质的自然要素就是“裁判机构的公正，以及诉讼当事人获得公正审理的权利”。司法过程中的权能均衡是构成司法公权与司法人权协和相处的关键。⁽⁹⁰⁾

个人在司法过程中享有的天赋权利及那些体现人之为人的尊严的权利构成了司法人权的核心部分，根据这些权利，个人有权判断自己的事务，甚至决定法律在具体己身问题上的适用性。除了自己被说服而确信以外，谁都没有义务按照某种方式服从另一个人的劝诫和指定。在这一点上，每个人都享有至高无上的自我判断的权威。尽管个人司法人权在权利和权威上都是天然平等的，但一个不可否认的事实是：“在自然状态下，所有的人在权利上都是平等的，但是在权能上并不平等，弱者无法抵御强者。”（洛克语）正是这种司法权能的不平等使得司法人权必须要借助司法公权的力量才能取得真正实现。正如上述潘恩所说：他必须把权利存入社会的公股中，形成司法过程中的公权系统，然后作为社会的一分子，一个股东，行使自己的权利，支取自己作为司法人权“股东”的收益。

司法公权并不天然优于司法人权，尽管司法人权必须通过理性、正义的司法公权运行发挥效用。司法人权对公权的优位是不可动摇的一项法治原则，人们并不是为了优裕生活而需要人权，而是为了人权尊严而优裕生活。正如《世界人权宣言》所说：人权产生于“人自身固有的尊严”。司法过程中的公权只有以人权为圭臬才有可能正当运行，才不至于“权力导致腐化，绝对权力绝对腐化”。当人权保障与公权运行发生不可避免的冲突时，作为均衡二者的法理司法就应当发挥至关重要的作用。

综合上述，我们认为，司法的均衡性本质要求它无时无刻不能不位居中立于国家和社会之间的独立场域，实现和发挥着保障人权、接近正义、捍卫法律、权威裁判、理性决策、解决纠纷、形成规则的均衡性价值功能。在符合司法均衡本质的司法权运行过程中，司法权力正当运行、司法权威理性塑造和司法权能分配完美统一，司法公权与司法人权高度契合，司法本身的独立与权威得以制度性地维护，作为法治文化与政治文明的理性司法成为可即的现实。