司法本质的理论评思

二、司法本质的理论评思

（一）司法本质的功能论

这类观点主要从功能主义的视角界说司法的本质，比较有代表性和影响力的是“判断说”（“裁判说”）。

“判断说”（“裁判说”）认为，司法权是法院享有的，对当事人提请其解决涉及其人身及财产法益的纠纷作出裁断对法律释义并宣告之的终局权。⁽¹²⁾司法权是裁判权，其核心在于由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中的裁判，此种裁判对争议双方具有拘束力。⁽¹³⁾“司法权是法院享有的独立于行政权并对其进行制约的、依照成文法和判例法决定案件的终局权。”⁽¹⁴⁾司法的本质是判断，司法权的本质是判断权——这是司法区别于行政，司法权有别于行政权的关键。⁽¹⁵⁾“司法本质上就是由司法机关代表国家对各类纠纷进行的居中的裁判，此种裁判对争议的双方都有拘束力。”⁽¹⁶⁾“作为一种实质的国家活动，司法是指依法判断具体案件事实并且对法律主体（争议）的权利义务做出决定的活动。”⁽¹⁷⁾

这种观念由来已久。100多年前，托克维尔就曾将司法权直接视为“判断权”。⁽¹⁸⁾更早的时候，汉密尔顿那段关于“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断”的经典论述更是使“司法即判断”的观念深入人心家喻户晓。⁽¹⁹⁾基于此，《布莱克维尔政治学百科全书》对“司法”下了一个功能型定义：“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议。”⁽²⁰⁾但诚如詹宁斯所言：“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易，从功能主义的视角，‘司法与行政’在本质上是没有区别的。”⁽²¹⁾在我国，也有学者认为：“司法从广义的理解就是执法。广义是同立法机关的立法活动相对而言的，是指国家行政机关、司法机关及其公职人员，以及国家权力机关授权的组织，严格依照法定职权和程序，针对具体法律事实，运用具体法律规范的活动。”⁽²²⁾这种观点提倡从广义上理解司法，主张将司法与立法进行比较，而不是在司法与行政之间寻找差别。

无论将司法理解为裁判、法律适用或是执法，这些论说的功能主义色彩都是非常浓厚的，它们对于当下司法改革阶段性目标的确定发挥着相当重大的作用，但在理论上也存在许多难以自圆其说的困境，面临诸多有力的诘问。美国法官哈奇逊（Hutcheson）曾坦率指出：“法官作出决定，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感，而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭意见中。作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或错误的直觉；精明的法官，在已经作出决定的前提下，劳其筋骨，苦其心志，不仅要向自己说明直觉是合理的，而且还要使直觉经受住批评苛责。”⁽²³⁾此外，依我国学者的观点，“法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断，它最终表现为法院判决和裁定、公安机关和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决，在应用法律的不同阶段，也不停地发生着判断问题，如对事实的判断，选择何种规范的判断”。⁽²⁴⁾可见，如果将司法定性为判断，显然无法与其他的法律判断形式相区别，无法凸显司法内在本质特性。⁽²⁵⁾更何况，司法功能也不仅“判断”一途，权利主体的参与、理性协商、沟通论证都属于司法功能的范畴。

（二）司法本质的价值论

这类观点的特点在于：不从行为的功能特征确定事物本质，而从事物的价值目标确定行为标准。这类观点包括：（1）理性说。有学者通过比较司法与民主，得出结论：“司法的本质是理性，法律推理是一种理性过程，裁决者不能有利益、感情牵涉，中立是最基本的要求。”⁽²⁶⁾在“理性”这一价值目标的指引和确定下，司法的最高使命就是“独立实施法律”，而不是其他的政治目的。（2）“正义说”。“公正”一词暗示着相关的语境中存在着某种制度性因素，而在可以合理地、自然地使用正义一词的语境中，制度性因素可能存在，也可能不存在。因而，正义一词的使用范围可以覆盖并超过“公正”一词的使用范围。⁽²⁷⁾使“司法”同于“正义”，这是千百年来人类的理想。尼采，这个柏拉图最激烈的批判者，曾一语道破古希腊律法和司法的精髓，那就是：正义！正义意喻“给同样的人以同样的东西，给不同的人以不同的东西”，决不把不平的东西抹平。⁽²⁸⁾在英文中，“justice”兼有“司法”与“正义”的双重含义。“寻求司法正义”、“通过司法实现正义”是法治社会下公民的惯有观念与基本意识。这些均是司法本质正义说的有力证明。（3）权威说。此种观点明确反对将司法仅仅视为国家权力的物理强制，主张将司法的本质定义为“一种权威”。“如果将司法视为直接的国家权力，这种权力司法的状况虽然也能带来一定的权威，但这种权威是暂时的、不可靠的和难以长久的。”⁽²⁹⁾司法权威说在当今中国法学界愈来愈流行，为越来越多的人士服膺。

但我们还是坚持认为，相对于司法价值权威说而言，司法本质正义说更能体现司法价值的内生特色。一般认为，“司法公正是法律之内的正义，这意味着它是以方法性的形态存在着的正义，同时，也意味着它具有法律性质的制度伦理上的正义”。⁽³⁰⁾值得特别指出的是，司法正义与“司法的正义”存在微妙区别。在性质上，司法正义实际上是双语重义，以强调正义的法理性及法理的正义性，解释方式类似于中国古文修辞的“互文”。而司法的正义“乃是一种以司法独立为先决条件，以实现矫正正义为基本目标的程序正义”。“司法正义不仅是一种形式化的正义，而且更应该是一种实质性的正义。”⁽³¹⁾

理性说、正义说和权威说从不同侧面揭示了司法的价值追求，但它们也存在着显见的问题：就理性说而论，它看到了司法与理性的重大关联，但未能对“理性”加以人文层面的科学定位和哲学升华，忽略了“理性”背后同样深刻的“感性”与“知性”，湮没了“法官造法”过程中最精彩的非理性创造；就正义说而论，由于法律与正义在某种意义上是一对血肉融合器官共用的“连体婴儿”，正义是法律的内质，法律是正义的载体，所以正义应当是一切“涉法机关”的共同追求。举例而言，司法机关行使司法权彰显的正义可能叫“司法公正”，行政机关行使行政权呈现的正义可能叫“行政公平”，⁽³²⁾但不论具体表达如何，公平和公正显然同属正义的范畴——司法与行政在“正义”这一性征上无法根本区别，或许它们真就不存在什么根本区别。“在行政法上自然正义是一个界定完好的概念”；⁽³³⁾就权威说而论，由于权威实质上是一种信仰，司法权威的确立离不开公民对法官、法院和法律的信任。台湾学者苏永钦说得好：“就司法的社会控制本质而言，能不能充分发挥规范力，一如宗教或伦理，关键还是在于其决定的‘被信赖’而被接受，不在于其‘正确性’。故当信赖不足时，决定的质与量再改善，也是徒劳无功。”⁽³⁴⁾因此，与其将司法的本质归结为权威理性的实体，不如将其定性为均衡正义的流程。

（三）司法本质的系统论

首先说明，司法本质的系统论有两种不同的指涉。一种是将司法理解为一种实质性的社会系统中的互动与沟通，这与前述的功能论的社会学研究存在相似和重合。我们不妨称之为“实质意义的系统论”。这种观念在社会学思想，尤其是方兴未艾的法律社会学视野中，并不新鲜。司法可以被看做一个系统，其参考框架是指行动者与其情境之间的关系。就司法行动者面临的对象而言，主要有三类：社会的（存在于互动之中的自我和他者）、物理的（行动的手段和条件）、文化的（文化传统、理念和信仰中的象征部分）。作为司法运行的具体情境，它们是行动者的外部存在，与司法权的内部系统运行形成一个完整的互动格局。⁽³⁵⁾

与之不同，第二种司法系统论是方法论意义上的，它主张将司法的本质视为一个结构整体加以系统分析。此种分析在国内学界对司法本质的研讨中尚不多见，其中比较引人注目的是蒋惠岭先生的观点。蒋先生在《司法制度改革的目标》一文中指出，“公正、独立、权威是司法的本质特性。”“司法的本质是公正，而独立和权威是实现司法公正的保证。”对此，他的分析是：“司法的本质特征，是指那些使司法之所以能成为司法而不至于混同于其他国家职能的特点。司法的本质可以从两个层面上理解：一是目的，二是实现该目的的手段。”⁽³⁶⁾第一，司法的目的是“以公正的态度、方式和表现实现正义”。这是由司法职能的地位决定的。这可以完整地体现已经被广泛接受的公正概念，即公正不仅是实际存在的，而且还应当让人看见并相信它是存在的。第二，手段层次上的本质特征，主要包括四个因素：一是独立性，即司法不受来自任何方面的干扰；二是程序性（或称司法工作方法），即任何司法职能都必须经过特定的司法程序实现；三是权威性（或公信力），即司法活动与裁判结果必须受到尊重，这不仅靠国家强制力建立权威，更重要的是靠公众对司法的信任维护司法的权威；四是职业性（或称法官胜任性），即法官应当有充分的司法知识、能力、技能以履行其职责。

应当指出，方法论意义的司法系统论虽然是一种比较全面、科学的理论范式，但由于缺乏社会历史的宏观视野，因而仍然将司法简单地定性为一种“国家职能”，难以摆脱司法国家主义阴影的纠缠。不同的司法制度都有几近相同的本质特性，那就是：公正、独立和权威。失去这三个特性，司法将不成其为司法，这一部分国家职能将被其他职能代替而不复存在。当然，没有一个现代国家明确取消其司法职能，但隐没、损害司法本质特性的情况在许多国家存在。如果能将实质意义的司法系统论的社会学关切有机融入其中，情形定会大有改观。

（四）司法本质的结构论

此种观点认为，司法作为政治社会普遍政治现象，对其本质的抽象只有诉诸于它在社会中最为普遍的结构性地位，才能得到科学的说明。这种观点主张从政治、经济或社会系统的结构和功能意义上解读司法，并且通过具体的分析后认为，对司法本质应有的概括是：“司法是通过向社会拓展正义促生社会秩序及其变迁的张力结构。”⁽³⁷⁾“司法全然不仅仅是一个国人心中的‘打官司’概念，在现实性上它至少是由相关的价值、制度、组织、角色构成的一个与社会互动着的结构。”⁽³⁸⁾将司法本质定位于一种系统的结构，在方法论意义上的确可以有效兼容价值论和功能论，并且视野宏大、概括完整，但在理论上仍存在两个缺陷：一是太过理想主义，很难不让人联想到一种人工设计的完美结构；二是太过静态化，只强调结构整体与社会互动，并未指出司法内部非均衡的竞争性，尤其是忽略了司法内结构对司法本质证立的关键意义。

事实上，按照英国社会思想大师吉登斯的结构化理论，结构化的司法应当被理解为不断卷入司法系统的再生产过程之中的规则和资源。⁽³⁹⁾司法结构不仅对人的司法行动具有制约作用，而且也是司法行动得以顺利进行的前提和中介。司法的内结构，在某种意义上，比司法的外结构更加根本。司法的外结构最终要回到内结构的轨道上发挥作用。并且，司法的内结构还具有转换性和传递性，可以随行动者的活动需要转换为不同的模式和外观，可以随行动者在具体情境中使用它而得到改变。

最近，从宪法学的角度出发，深刻考察了司法权的“本质”与存在方式的佐藤幸治教授，根据L．L．弗拉的裁判本质论，对司法权的本质构造作了一种新结构主义的解说：“‘司法权’是以参与具体纷争的当事者围绕各自的权利义务阐述理由并进行的针锋相对的争执为前提，法院作为公正的第三者在这种前提下用符合法制原理的决定约束当事者的结构。”⁽⁴⁰⁾他将司法部门称为“法原理部门”，与“政治部门”相对，形成了与政治公权对峙的司法结构图形。佐藤幸治教授所谓的法原理实际上就是我们前述“法理司法”的一个变种。之所以说是“变种”，因为对于法原理，佐藤幸治教授并未摆脱法律中心主义的思维，是指“以现行法律的诸原则为中心，在以这样的原则为基础、背景下确立权利是否存在的各规则、各法制原理的总称”。⁽⁴¹⁾

（五）司法本质的过程论

与前述的静态分析进路相比，过程论是一种研究司法本质的动态性理论进路。毕竟，事物的本质不同于事物的性质，前者除了像后者一样是决定事物存在的根本属性外，还是决定事物发展、变化的根本属性。因此，对司法的本质研究除了需要全面的静态分析，还需要宏观的动态把握。站在过程论的视角，我们既可以把司法的本质看做是一个确定结构的功能发挥或价值实现，也可将司法的本质视做一个层级分明、变动有序的运行整体。有学者认为，“司法的本质在于它是一个基本既定的程序规则和实体规则对当事人间的争议进行公正、最终的裁判过程。司法的本质应体现在裁判公正性和最终性，司法的目的在于解决纠纷，而不是寻求所谓的绝对正确的答案”。⁽⁴²⁾“司法权的展开过程，实质上是凭借制度塑造社会正义的过程，其实质是为社会运行与发展提供网络模式。”⁽⁴³⁾这种对司法本质的界说便是“过程论”的典型运用，它有效兼容了功能论、价值论与结构论，也很好地展现了系统论的理论优势，尽管在许多具体观点上有待商榷，但在思想方法上无疑是较为可取的。

哈特眼中的美国法理学，即是以“司法过程”为轴心运转的。在法学研究者甚至一般公众脑海里，时常浮现出两种截然不同的幻觉，哈特称之为噩梦与高贵之梦。噩梦论者主张司法过程理应是法官创制法律的能动过程，他们善于借助“正当程序”、“法律的平等保护”等宏大话语证立司法在与立法有关的政治决断方面同样不逊于他者。“将司法过程视为难以合法控制的造法行为，已成为一个越来越多的人不时滋生的同样噩梦，在美国法理学里映现。”⁽⁴⁴⁾而高贵之梦的创造者则坚决不承认法官有任何造法的动机和必要，因为一种普世性的自然法或道德原则已使美国法制完美无缺，从庞德的社会利益衡量说到德沃金的司法唯一正解理论，都是这种梦境的典型代表。以量化的科学体系实证地展示复原司法过程的全景，并以此为据建构司法预测与度量的法理学体系，超越法官究竟是否造法之类的梦境式争议，可以说是美国法理学乃至世界法理学在当今时代发展的重要趋势。霍姆斯早就指出，法律的出发点必须建立在能够准确加以衡量的社会期望论，这是法律科学的使命，在某种意义上说，未来的法理学属于统计学家和经济学家。⁽⁴⁵⁾庞德也有类似的法律科学观念。他将利益分为个人的、公共的、社会的等各种类型，并力图构造一种排序以解决利益的冲突及解决冲突所必需的衡量问题。为达到这一目的，庞德希望得出一些利益冲突与衡量的司法方法，并予以多形式的量化，可惜的是，他在有生之年并未完成这一工作。⁽⁴⁶⁾具体而言，司法本质过程论的提出，有如下意义：

1．有利于揭示司法本质的时间之维

如果我们将“司法”的存在理解为“我之外事物的实际存在”，那么，对司法本质的证明就不能仅仅依据他人心中的意识去判断，而是必须要借助时间特性的确证。司法过程论的提出正是司法时间特性彰显的一个极好的本体论证明。

我们知道，许多著名哲学家、思想家乃至政治家都提出过自己的过程哲理观，比如，怀海特的“过程哲学”，王阳明的“心我一体”，孙中山的“宪政程序”等。在司法本质上，布迪厄从场域论的法律社会学视角分析了司法的内在，但他始终没有指出司法除了空间特质外，还有时间性，并且所谓的空间博弈实质上一刻也离不开时间过程的关怀，空间与时间并非我们想象的那样对立，它们是一而二，二而三，三而万物的关系。“过程”这个哲学语词能够将司法的本质包容，虽然，司法过程充满繁复的争斗和多元的角力；虽然，对司法本质的过程式考察充满了理论的艰险与实践的悖论。

近代哲学教父康德反对长期以来西方哲学的一种流俗，即认为把握实在的方式就是通过意识的深入到灵魂的考问甚至心灵的自白达到观察认识事物本质的目的。他将之称为“哲学和人类理性的耻辱”。他认为“我之外事物的实际存在”只能由这个事实证明：即变化和恒常有同样的基本性，都属于时间的本质，有一个确定的时间特性，就预设了某种恒常的东西的实际存在。

康德还认为，只有“在我之内”才能体验到时间，而时间又支持着这个证明。对于康德这种“在我之内”与“在我之外”的区分，海德格尔反应激烈。他不无尖刻地指出“如果人们看到这个证明所预设的‘内部’和‘外部’之间的全部区别和全部联系的话，如果本体论也对待这个假设中的假设的东西，那么就完全不可能坚持一个‘我之外的事物的实际存在’的证明还有待给予是必要的”。海德格尔认为，如果把“实在问题”理解为外部世界的客观存在，那么这样实在无法证明。对于宇宙大世界如此，对于司法小宇宙，同样如此。

2．有利于涵摄司法本质的经验之维

就司法过程论与场域论的比较言，前者回答司法存在根本性问题，后者提供司法存在的细微性信息；前者是司法过程的核心关切，后者是司法场域论的基本追求；前者重建构，后者重描述；前者是法哲学基本范畴，后者是法科学核心范畴。

近代法学巨擘庞德即认为，法律有三种意义的解释：一是工具意义的法律，二是根据意义的法律，三是过程意义的法律。他说：“如果我们把法律当做法律秩序来看，我们可以说它已经成为维护和推进文明生活最直接而实际的工具。但法律这一名词另有第二种意义。照此意义它也可以理解为解决争议之权威的根据或指导，其作用在调整人与人之间的关系并使人类的行为正常。法律的第三种意义是裁判过程，即凭借上面这种权威的根据或指导而平定争端、解决纠纷，以维护所谓法律秩序的一种程序。”⁽⁴⁷⁾在过程的层面，司法本质能得到具体的经验化揭示，因为“经验首先是一种经受某种事情的过程，一种遭遇和激情、一种情感——在这些词的本义上——的过程”（杜威语）。⁽⁴⁸⁾

3．有利于展现司法本质的艺术之维

近代中国法理学大师吴经熊说：“法律是理想与现实的契合点，就仿佛莲花，它的根深深地植入泥土，而花苞和花瓣向天空伸展。法律是一种把物质利益的摩擦转化为理想物之光的艺术。”庞德也说：“司法的真正危险在于对合理改革的胆怯抵制，对法律陈规的顽固坚持。”⁽⁴⁹⁾司法的本质正在于这种艺术过程的展现。

德国著名法哲学家、刑法学家阿图尔·考夫曼在《类推与“事物本质”》的中文版序言中指出，法律是一门需要理解和诠释的艺术，它本身是人文科学的范畴，需要超越“主体—客体”二元对立的自然科学认识范式。考夫曼以法官为例，指出“他使制定法开口说话，说出其具体的、与个案关联的意义，他引导出制定法革新的力量，他从制定法抽象僵硬的历史存在中唤醒制定法”。⁽⁵⁰⁾在考夫曼看来，法律的现实化实质上是一个由法律理念到法律规范再到法律裁决的司法过程，司法的目的在于发现法律并经由这种法律发现使规范与事实、解释者与文本“交互澄清”，达至均衡。在他看来，“法律规范是法律理念与可能的生活事实相互对应和调适（立法）的结果，法律判决是法律规范与实际的生活事实（司法）相互对应和调适的结果”。⁽⁵¹⁾立法调适是司法调适的一个前提，它为司法的启动、运行及终结创造必不可少的“前理解”，而司法过程的全景则构成了法律现实化的三元交互循环，最后达成法律上的均衡状态。无论是立法，还是司法，在考夫曼看来都是实然与应然的对立，都需要一个第三者和沟通者，它就是“事物本质”（nature of thing，natur der sache）。诚如斯言，所谓事物本质，是“一个同样代表特殊与普遍，事实与规范的构造物，一个个别中的普遍，一个实然中的应然”。⁽⁵²⁾“法官发现法律的过程实际上就是在法律及案件事实间进行‘目光往返流转’的诠释过程，是由经过专业训练和法律实践的法官以特有的思维和方法去发现案件事实与规范之间的‘中点’，即事物本质，从而形成‘可接受的’裁决（拉伦茨语）的过程。”⁽⁵³⁾

就哲学层面而言，作为一种共同的富有远见的睿智探索，怀特海和杜威也把着眼点都投向了丰富、复杂、奇妙无穷的“过程”问题，开辟了反传统的理论视野，并带来司法权由机械的法律技术向均衡的法理艺术之转变。因为，司法过程论的提出，“归根结底不过是对‘现实中使审判制度运作的都是活生生的个人’这一自现实主义法学以来已成为常识的命题的再次确认。法律学和法社会学以前的优秀成果，都是以这一命题为默示的前提而积累起来的。不过，为了今后进一步推进关于纠纷解决过程的实证研究，必须更加自觉地把握这种观点。而且还有必要把政治学、人类学、社会学、社会心理学等社会科学为了分析过程而精心构成的分析工具（行为科学、意思决定模型、网络分析、象征互动论等）积极地导入纠纷解决过程的研究领域”。⁽⁵⁴⁾这种过程分析的司法本质探究进路实质上正是我们倡导的“法理均衡”分析方法，在某种意义上，它还只是法理均衡分析的雏形，并非其原型。

4．有利于彰显司法本质的超越之维

这种超越，主要体现为后现代司法理论对现代性司法观念的反思与重构。在后现代主义的代表人物利奥塔眼中，司法过程成了一种“语言游戏”。语言游戏的参与者有三方：“发话人”、“指涉物”和“受话者”。司法过程是一个法律本身“合法化”的过程。“法律或司法体制不过是在人类本性、共识或自律等指示性陈述的基础上，试图对某些规定性陈述予以合法化。”⁽⁵⁵⁾作为一种“规范性陈述”，法律具备将与社会事实有关的一系列“指示性陈述”合法化的作用，但它自身却没有自我合法化的能力。于是，法律合法化的问题便成了司法过程的核心关切，也是司法之所以区别于立法、行政的本质性因由。利奥塔举例说，科学语言作为一种“指示性陈述”，其运行的合法性取决于规范性陈述的评价。现代社会的关键特征即在于将指示性陈述与规范性陈述的“发话人”合二为一，科学话语自我合法化，造成了理性的垄断，“逻各斯中心主义”由此形成。与现代社会的“真理独一”不同，后现代状态强调语言游戏参与各方的“共识”（consensus）形成，法律叙事只能局限在小型的范围，每个群体或地方都拥有自我的法律叙事话语权。“这样，实用优先和性能优化成了第一原则，成为取代真理和理性的新的合法化主体。”⁽⁵⁶⁾总之，失去了宏大叙事之后，判断真与假的指示性游戏、公正与否的规定性游戏、高效与否的技术性游戏各自分离，而效能原则自然成为最重要的原则。

这种超越，也体现为对传统司法模式与思维的批判与再造。其实，将司法的本质看做一种特殊的过程，在某些有着超越精神的法官和学者眼里并非新鲜事物。在马伯里诉麦迪逊一案中，马歇尔大法官便将法官依照宪法解释法律的过程视为“司法的本质所在”。⁽⁵⁷⁾这虽然更多的是一种政治修辞，但其中蕴含的政治斗争的法律技艺是不容抹杀的。⁽⁵⁸⁾卡多佐大法官的名著《司法过程的性质》虽然没有明确提出司法过程的理念本质，但字里行间的确从始至终贯彻着“过程司法”的法理关切。当代中国学者郑成良也提出了“过程的正义”（justice in process）的观念。他赋予程序正义优先于实体正义的地位，强调司法公正更贴近于程序正义的真相，他还引用哈特和《牛津法律大辞典》的论述阐析这种由来已久却让人倍感新奇“过程司法”理念：“正义的最简单形式（即法律适用中的正义）不过在于认真对待这样一种观念：适用于大量不同人的是不受偏见、利害关系或反复无常所歪曲的同一原则。这种公正性就是英美法学家所讲的‘自然正义’原则谋求保障的程序标准。”“这种标准的具体内容就是，任何人都不能审理自己或与自己有利害关系的案件（neme judex in parte sua），当事人任何一方的诉词都应当被同等地听取（audi aleram parte）。”他的观点虽然没有展开，但已经触发了我们深入思考的神经。

5．有利于把握司法本质的中国之维

强调司法的过程与过程的司法对当代中国具有特殊意义。法律上的公正虽然包括了实体方面的公正和程序方面的公正，而且程序公正是实现实质性公正的必要前提和保障，但在司法活动中，程序性公正是必须首先实现的状态。程序覆盖了司法的全过程，或者说司法活动就是由程序构成的，所以，程序性公正在各国都成为司法公正的核心内容甚至是唯一内容。公正是否存在，取决于程序的设计和运转。长时以来，我们都非常强调司法的目的性和结果性，忽视了司法权运行的程序建设，这与我们缺乏“过程司法观”是脱不了干系的。司法过程本身是在一定的矛盾和冲突存在的情况下，通过适当的程序将各种矛盾和纠纷化解为技术问题。强调司法的过程性实质上就是强调司法权的正当运行和合理运用。

国内近几年趋热的法律方法论，解决的是个案事实与规范的不对称性，属于内部解决，它能削弱但不能消除中国的社会事实（司法制度安排、解纷手段的传统等）与规范的外部紧张对立，要化解它，有赖于中国司法体制的转型和大众法治意识的形成。中国的事实与规范的对立关系，一旦从主要为社会事实与规范的外部不对称性，转化为主要为个案事实与规范的内部不对称性，便是中国法治形成的表征之一。中国的法律方法论需要创造性地应对社会事实与规范这一外部不对称性。因此，法律方法，不仅是工于用法，也将功在造法。在用法造法中，法律方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链：方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为。⁽⁵⁹⁾司法过程的均衡理论，正是在这样的法制背景下，才别具深意。