司法本质的功能论

(一)司法本质的功能论

这类观点主要从功能主义的视角界说司法的本质，比较有代表性和影响力的是“判断说”(“裁判说”)。

“判断说”(“裁判说”)认为，司法权是法院享有的，对当事人提请的解决涉及其人身及财产法益的纠纷作出裁断，对法律释义并宣告之的终局权。⁽³⁾“司法权是法院享有的独立于行政权并对其进行制约的、依照成文法和判例法决定案件的终局权。”⁽⁴⁾司法的本质是判断，司法权的本质是判断权——这是司法区别于行政、司法权有别于行政权的关键。⁽⁵⁾“作为一种实质的国家活动，司法是指依法判断具体案件事实并且对法律主体(争议)的权利义务作出决定的活动。”⁽⁶⁾“司法本质上就是由司法机关代表国家对各类纠纷进行的居中的裁判，此种裁判对争议的双方都有拘束力。”⁽⁷⁾

这种观念由来已久。100多年前，托克维尔就曾将司法权视为“判断权”。⁽⁸⁾更早时候，汉密尔顿那段关于“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断”的经典论述更是使“司法即判断”的观念深入人心。⁽⁹⁾基于这些，《布莱克维尔政治学百科全书》对“司法”下了一个功能型定义:“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议。”⁽¹⁰⁾但诚如詹宁斯所言，“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易，从功能主义的视角，‘司法与行政’在本质上是没有区别的”。⁽¹¹⁾在我国，也有学者认为，“司法从广义的理解就是执法。广义是同立法机关的立法活动相对而言的，是指国家行政机关、司法机关及其公职人员，以及国家权力机关授权的组织，严格依照法定职权和程序，针对具体法律事实，运用具体法律规范的活动”。⁽¹²⁾这种观点提倡从广义上理解司法，主张将司法与立法进行比较，而不是在司法与行政之间寻找差别。

无论将司法理解为裁判、法律适用或是执法，这些论说的功能主义色彩都是非常浓厚的，它们对于当下司法改革的阶段性目标的确定发挥着相当重大的作用，但在理论上也存在许多难以自圆其说的困境，面临诸多有力诘问。比如美国法官哈奇逊(Hutcheson)就曾坦率指出:“法官作出决定，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感，而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭意见中。作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或错误的直觉;精明的法官，在已经作出决定的前提下，劳其筋骨，苦其心志，不仅要向自己说明直觉是合理的，而且还要使直觉经受住批评苛责。”⁽¹³⁾此外，依我国学者的观点，“法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断，它最终表现为法院判决和裁定、公安机关和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决，在应用法律的不同阶段，也不停地发生着判断问题，如对事实的判断，选择何种规范的判断”。⁽¹⁴⁾可见，如果将司法定性为判断，显然无法与其他的法律判断形式相区别，无法凸显司法内在的本质特性。