构建我国能源安全预警与应急法律机制的初步建议

四、构建我国能源安全预警与应急法律机制的初步建议

(一)能源安全预警与应急法律机制的概念和内涵

机制是以系统为载体，以一定的规则规范系统内部各个组成要素之间的联系，协调各要素间的关系，以维护和发挥系统整体功效为目的的规则、程序的总和。机制实际上就是通过规范系统中各个要素之间相互作用、合理制约，从而使系统整体实现良性循环的健康发展。法律机制，是指法律规范的形成、实施到产生调整社会关系效果的整个运行过程的综合原理。法律机制有系统和过程的意义，它是从法律各个方面的系统性联系和法律的动态上来考察法律对社会关系的调整功能的运行过程。⁽⁷²⁶⁾可见，法律机制是有机系统与动态过程的统一体，它从联系而非孤立，从动态而非静态的角度上关注法律在现实社会中的运行状态及其实施效果。

综上，根据法律机制的定义，结合能源安全的特点，我们可以把能源安全预警与应急法律机制界定为:对预防、应急处置能源危机及其事后恢复所产生的社会关系进行调整的相关法律原则、体制和制度组成的有机联系的综合体。

能源安全预警与应急法律机制可以划分为结构体系与功能体系两个既独立又密切相关的系统。⁽⁷²⁷⁾所谓结构体系，就是指一国预警与应急的内部运作体系，即决策、信息、执行、保障等四大系统的处理机制。内在结构体系并非单纯的线性逻辑抑或平面关联，而是一个全方位、立体化、多层次和综合性的应急管理网络。所谓功能体系，主要是指对应于风险甚至危机的发展周期而在不同阶段所采取的措施，即预防、反应、恢复和总结等内容。功能性体系是结构性体系重要的外显性表征，但和后者不是一一对应的，而是有方方面面的联系。

(二)完善能源安全预警与应急的法律体系

一国进行安全预警与应急的基础是法律保障和制约。国外应急法制的经验表明，一国应当建立一套完整的能源安全预警与应急的法律体系。⁽⁷²⁸⁾首先，宪法中应当就紧急状态下预警和应急情况的立法进行明确授权的调控;其次，应当有一部统一的应急法，对应急权利的行使主体、程序、保障等内容作出明确的规定;再次，还要对战争、环境污染、自然灾害等制定单行的部门应急法;另外，相关法律中也要有专门规定应急的章节或者条款。

如前所述，我国能源安全预警与应急的法制建设相对落后，法律体系并不健全。为此，我国有必要就我国所存在的不足或缺陷，进行有针对性的法律制定或者修改。目前法制建设的重点应集中在能源安全预警与应急的专门立法方面。即使是专门立法，也有两种模式。一种是在目前正在起草的《能源基本法》中规定专门的章节，就能源安全预警与应急的基本体制和机制、各级政府及其相关部门的职责以及相关主体的权利和义务作出原则性的规定，并由有关部委制定相应的实施细则;另一种模式是制定专门的《能源安全预警与应急法》，就能源安全预警与应急所涉各项问题作出详细规定。除了专门立法，我国还需要对其他法律中的相关内容进行适当的修订，使之与专门立法相配套。

(三)确定能源安全预警与应急的目的和原则

能源安全预警与应急法律机制的目的指导着能源安全预警与应急法律机制原则的设计、组织体系和制度体系的构建，是整个应急机制的指南针。结合突发能源安全的概念以及我国能源的现状，可以将能源安全预警与应急法律机制的目的表述为:有效预防、及时控制和尽量消除能源危机的危害，保障公民人身财产安全，保护生态环境，维护经济秩序，维护社会稳定，促进社会全面、协调、可持续发展。目的指明了能源安全预警与应急法律机制前进的方向，而原则则是能源安全预警与应急法律机制朝着正确方向前进的保障。

1.预防为主、防应结合原则

预防为主，防应结合，指在预测自然因素和人类活动对能源安全会产生或会增加不良影响的前提下，事先采取防范措施，防止能源供应和利用的损害，或把不可能避免的不良影响控制在许可的限度之内。尽管能源危机具有爆发的突然性、形式的多样性等特征，但它的发展和发生大都与管理不当和预防措施欠缺有关，通过采取有效的预防措施可以减少能源危机发生以及减轻危害的程度。研究表明，风险预防的成本要明显低于风险和危机一旦发生后的应对成本。研究指出，从成本效益的角度看，即使对危机出现的预测成功率只有25%，其所取得的成效也可以抵消为采取各种预防性努力而产生的成本。⁽⁷²⁹⁾另一方面，预防并不能完全避免问题的产生，因此还需要进行应急;特别是在我国预警机制尚不健全的情况下，应急更是非常重要。“防”在于防患于未然，“应”是事中缓解和事后补救。因此，必须将预防为主、防应结合的思想贯彻到能源安全预警与应急的制度设计和日常管理之中，通过制定应急预案，提高公众的防范意识，加强政府应急能力的建设等预防预警工作，将能源风险和危机的预防与应急处置有机结合起来。

2.政府主导、共同参与原则

政府拥有垄断性的公共权力，掌握主要的社会资源，其行为或决策能给能源安全带来最为深远的影响，在能源安全预警与应急中政府理应承担主导作用。而能源风险或危机爆发的突然性、形式的多样性、处理的复杂性等特征决定政府难以独自承担其应对的责任，政府在充分利用自身力量应对能源风险和危机的同时，应当调动全社会各方面的积极性，把政府管理同社会的共同参与有机地结合起来，形成政府、企业和公众共同参与的能源安全预警与应急机制。

3.统一领导、分级管理原则

统一领导、分级管理原则具有两方面的含义。一是指对能源危机本身的分级管理，按照能源风险的严重性、紧急程度和影响范围，将其分为不同等级进行管理。从各国的经验看，一般把能源风险分为五级，按照威胁从小到大的顺序分别用绿、蓝、黄、橙、红五色表示。二是按照行政管理等级，实现政府的不同层次进行管理。能源安全应急涉及诸多部门，单单依靠某一个机构的力量难以有效地应对，应由人民政府统一指挥、集中领导，统筹所有应急处理工作。按照能源风险的严重性、紧急程度和影响范围，分别由中央政府或地方政府来负责突发环境事件的应急处理。不同级别的突发事件由不同级别的政府统一领导，也符合突发能源危机属地管理、迅速及时的要求。

4.公平与效率相结合原则

所谓公平，就是说为保障重大公众利益、维护正常的经济、社会和法律秩序，政府可以在面临能源危机时采取紧急措施。但是应急机构及其权力的行使、职责的履行必须依法进行，同时其行使不得限制或者剥夺公民的基本权利;不得以公共利益为名越权或者滥用公权力;应急权力的行使必须有一定的限度，所采取的应急措施必须以有效控制能源危机为必要。但是，另一方面，能源危机必须迅速及时。时间就是生命和财富，这就要求能源安全预警与应急必须追求效率。所谓效率，就是说各个部门和利益相关者要综合协调、快速反应处置。能源危机一旦发生，政府及其所属部门必须立即协调有序地运转起来，企业和公众必须积极地予以配合。这就要求明确各部门的职责和权限、理顺政府和企业、公众之间的关系，以实现人力、物力和财力的有机整合，从而形成反应灵敏、功能齐全、协调有序、运转高效的应急机制。

5.国际合作原则

国际合作作为能源安全预警与应急机制的基本原则有其发生的必然性。能源安全问题超越了一个国家的地理和政治疆界，已经由一国的内部事物和国内问题发展为全球性的话题，成为人类共同面临的难题。全球能源安全问题的规模之大、影响范围之广、危害之烈、持续之久、发生发展机理之复杂，远非单个国家的经济、技术和防治能力所能解决的。在能源安全问题的严重程度与各国有限能力间存在尖锐冲突的情况下，各国惟有携手合作、共同努力，才有实现全球能源安全之可能。国际合作遂成为能源安全预警与应急机制用来解决能源安全的必然途径。

(四)理顺能源安全预警与应急的体制

如前所述，我国现行的能源安全预警与应急体制非常混乱，完全满足不了能源安全预警与应急的实际需要，为此我国必须建立一个“职能明确、责权分明、运行灵活、统一高效的危机管理体制，并用法制化的手段明晰政府各职能部门各自的职责，以实现危机应对时这些部门间的高效协调运作。”⁽⁷³⁰⁾一个合理完备的危机管理体制应当由五大系统构成:指挥决策机构(最核心部分，一般由各级政府的核心成员组成)、职能组织体系(危机管理的直接行动力量)、信息参谋咨询组织体系(官方、半官方和民间咨询机构)、综合协调部门和辅助部门(提供人财物力服务的部门)。其中，政府是应对突发环境事件的主导者，能源安全预警与应急法律机制组织体系的主体自然也是政府及其所属部门。应急法律机制中组织体系的科学与否直接关系到预防、处置和消除突发能源危机的效率与结果。这就要正确处理好中央与地方的关系、各部门之间的关系、政府与企业和公众的关系，建立纵向衔接、横向协调的能源安全预警与应急组织体系。

(五)健全能源安全预警与应急制度体系

一个有效的能源安全预警与应急机制，必然要有相应的制度体系做支撑。可以说，制度体系是整个能源安全预警与应急法律机制的基石。从功能的角度来看，能源安全预警与应急的制度体系要与能源风险和危机的处置阶段相配套。一般而言，对能源风险和危机的处置大致分为四个阶段:一是风险或危机发生前的预警措施，包括制定处置预案、安装安全设施与报警装置、组织培训和演练;二是风险或危机发生时快速反应、果断处置，包括采取措施防治灾害或者危险进一步扩大、抢救伤员、清理现场、适时通过新闻媒体通报公众、调查取证等;三是风险或危机后的重建和恢复工作，包括善后工作、提供救援物资、恢复正常的社会和生活秩序等;四是进一步减少损害，包括研究总结教训、部署各种预防措施，避免类似事件再次发生。⁽⁷³¹⁾因此，健全能源安全预警与应急制度体系必须建立应急预案制度、应急培训制度、安全预警制度、信息沟通制度、应急保障制度和交流与合作制度等。

【注释】

(1)中国青年政治学院法律系教授。

(2)张恒山:《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第41页。

(3)有学者认为:“宪法是由宪法的指导思想、宪法的原则和宪法规范三个不同层次的要素构成的结构体系。”(刘茂林:《论宪法结构的涵义与宪法规范的结构特点》，载《法商研究》1995年第4期，第6页)。笔者认为，宪法的指导思想也是宪法的原则，是宪法原则中的基本原则，而宪法规范则包括宪法原则和宪法规则。

(4)张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第63～76页。

(5)张恒山:《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第38页。

(6)张文显:《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第49页。

(7)［美］罗纳德·德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第19页。

(8)李步云主编:《法理学》，经济科学出版社2000年版，第31～32页。

(9)韩大元教授认为宪法规范逻辑结构与宪法条文的关系有四种形式:第一种形式是宪法规范的三要素在宪法条文中得到完整的体现，这类规范所占的比重不大，但具有一定的典型意义。第二种形式是宪法规范中的假定与制裁要素隐含在处理部分并不具体表现在宪法条文之中。第三种形式是宪法规范三要素各自以独立或分散的形式表现。第四种形式是具体的宪法规范中只表现处理部分，假定与制裁部分在规范中没有具体表现。见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第146～148页。

(10)张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第65页。

(11)张恒山:《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第47页。

(12)张恒山:《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第45页。

(13)我国宪法第45条第1款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。

(14)我国宪法第67条第3项规定:全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。

(15)我国宪法第63条规定:“全国人民代表大会有权罢免下列人员:(一)中华人民共和国主席、副主席;(二)国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长;(三)中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员;(四)最高人民法院院长;(五)最高人民检察院检察长。”

(16)我国法律规则的弊端之一就是过于原则，缺少可操作性。有关论述可参见马岭:《规则之治，还是原则之治?》，载《学习与探索》2004年第3期。

(17)林来梵:《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第96页。

(18)有学者指出，法律规则中对违反义务的处理规定，是对违反义务行为所要施加的制裁。“法律规则中的制裁规定，应当是由违反义务行为派生而来。没有义务规定，就没有违反义务的行为，没有违反义务的行为，就没有法律规定的制裁。这样的逻辑应当是一目了然的。”见张恒山:《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第40、50页。

(19)如意大利宪法第134条规定:“宪法法庭得审理下述各种案件:国家与省之法律及具有法律效力的法令与宪法合法性相抵触的案件;国家各机关间、国家与各省间以及各省相互间权限的争执与疑问案件;国家宪法规范对共和国总统和各部部长所提出的控告案件。”俄罗斯宪法第125条规定了其宪法法院审理权限的范围;德国基本法第93条规定了其宪法法院有权裁决的对象;我国宪法第62、63、65、67、89条等也是以授权条款的形式对撤销权、罢免权进行规定的。

(20)有学者认为，“宪法规则往往只设立行为模式，而不由它直接规定法律后果。即使个别国家的宪法规则规定了法律后果，如对被弹劾对象的处理，也限于撤职的行政处理，不直接涉及刑罚”。(李龙:《论宪法规范》，《法学评论》1994年第6期)。笔者认为，“宪法后果”与“法律后果”是不应混同的;弹劾不是“行政处理”而是一种“宪法后果”，“刑罚”只是刑法中犯罪行为的“法律后果”，而不是宪法的“法律后果”。

(21)张恒山:《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第51、56页。

(22)如我国《选举法》第十章规定了“对破坏选举的制裁”，其中第52条规定对“用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的”，“对于控告、检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的”，“应当依法给予行政处分或者刑事处分”。

(23)有学者认为，“在法律规则中不存在作为法律后果的规定的所谓对符合法律规则的行为的肯定性规定。……能够被视为‘法律后果’的规定的，只能是对关于违反法律义务的行为的否定性规定”。见张恒山:《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第43页。

(24)如我国《选举法》第52条规定，对于“伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的”，“应当依法给予行政处分或者刑事处分”。

(25)参见［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第162页。

(26)至于立法机关行使任免权时违反有关任免程序，则是另一个问题，在这种情况下，立法机关的任免行为将被宣布无效，但由于任免的具体程序是由相关法律(而不是宪法)规定的，依程序任免的行为本身已不是宪法行为，而是一种法律行为，所以这种后果是一种法律后果而非宪法后果。当然立法机关如果自己发现选错了人或免错了人，可以自己纠正(选错了可以罢免，免错了可以再任命)，但这很难说是一种法律意义上的“后果”。

(27)如我国《全国人民代表大会议事规则》第39条规定:“主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表，可以提出对于全国人民代表大会常务委员会的组成人员，中华人民共和国主席、副主席，国务院的组成人员，中央军事委员会的组成人员，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的罢免案，由主席团交各代表团审议后，提请大会全体会议表决;或者依照本规则第六章的规定，由主席团提议，经大会全体会议决定，组织调查委员会，由全国人民代表大会下次会议根据调查委员会的报告审议决定。罢免案应当宣明罢免理由，并提供有关的材料。罢免案提请大会全体会议表决前，被提出罢免的人员有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见，或者书面提出申辩意见，由主席团印发会议。”

(28)［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第146页。

(29)［美］罗纳德·德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第18页。

(30)［美］罗纳德·德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第286页。

(31)张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第64页。

(32)李可:《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期，第70页。

(33)李可:《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期，第69、71页。

(34)李可:《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期，第74～75页。

(35)［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第288页。

(36)李步云主编:《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第237页。

(37)李可:《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期，第71页。

(38)［美］理查德·A.波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第57页。

(39)夏勇:《法律是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国法理学精粹(1978—1999年卷)》，机械工业出版社2004年版，第194页。

(40)富勒语。转引自夏勇:《法律是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国法理学精粹(1978—1999年卷)》，机械工业出版社2004年版，第196页。

(41)［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第88页。

(42)如“德国基本法第117条规定，凡法院认为违反男女平等原则的法律一律失效，其结果是:有一段时间，在夫妻财产制方面是由法院对法进行改革。最近宪法法院给立法者规定了一定期限，期限一过，法院即调整法以便使婚生子女与非婚生子女间的平等原则生效”。见［法］勒内·达维德著:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第142页。

(43)如在“马伯里诉麦迪逊案”中，引用的是美国宪法第3条第2款(最高法院初审管辖权的范围)这样一个宪法规则，在“申克诉合众国案”、“赫恩登诉劳里案”、“索恩希尔诉亚拉巴马州案”、“坎特韦尔诉康涅狄格州案”、“布里奇斯诉加利福尼亚州案”、“托马斯诉科林斯案”中，引用的都是美国宪法修正案第1条(言论自由);在德国的“投资补助案”中引用的是德国基本法第70条第1款(立法权的划分)，“魔鬼案”中引用的是基本法第5条第3款(艺术创作、科学、科研、教学自由)，“明镜杂志社案”中引用的是基本法第5条(出版自由);在日本的“国家公务员张贴选举用招贴画案”中引用的是日本宪法第21条的规则(集会、结社、言论、出版等表现自由)，在“限制药店开设距离违宪案”中引用的是宪法第22条第1款(择业自由)，等等。参见焦洪昌、李树忠主编:《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版。

(44)本文是作者硕士学位论文的第三部分。

(45)魏迪，男，江苏徐州人，法学硕士，浙江省东阳市人民检察院副主任科员，浙江省检察理论研究先进人才。

(46)参见苏林琴:《作为人权的受教育权研究》，载劳凯声主编《教育法制评论》第三辑，教育科学出版社2004年版。

(47)［荷］亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐:《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第159～161页。

(48)有关受教育权变迁的历史，请参阅周志宏:《学习权序论》，载《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》(上册)，元照出版公司2002年版，第189～197页。

(49)有关受教育权国家保护义务的前提性的高阶命题——基本权利的国家保护义务——的论说，有兴趣的读者请参阅本人硕士学位论文的第一部分，拟发表于《当代法学》2007年第2期。在逻辑上，后者是先于受教育权的国家保护义务这个命题的。

(50)这也即所谓的“宪法委托”，是指宪法在其条文内，仅为原则性规定，而委托其他国家机关(尤其是立法者)之特定的、细节性的行为来予以贯彻。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第148页。

(51)参见秦奥蕾、张禹:《论受教育权的宪法效力——以基本权利的实现为视角》，载劳凯声主编《教育法制评论》第三辑，教育科学出版社2004年版。

(52)秦前红、叶海波:《论立法在人权保障中的地位——基于法律保留的视角》，载《法学评论》2006年第2期。

(53)参见郑贤君:《论公民受教育权的宪法属性》，载劳凯声主编《教育法制评论》(第二辑)，教育科学出版社2003年版。

(54)徐振东:《对基本权利的侵害与救济》，载《法律科学》2004年第1期。

(55)参见［日］大须贺明:《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第72～75页;陈新民:《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第145～146页。

(56)参见苗连营:《公民受教育权实现中的国家责任》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。

(57)详情参阅杨成铭:《受教育权的促进和保护》，中国法制出版社2004年版，第191～230页;吴遵民、黄欣:《新编教育法教程》，华东师范大学出版社2004年版，第37～49页。

(58)如“刘某诉区教委侵犯受教育权”案、“张佳诉城北区教委”案、“市高教办不作为”案，案情分别参阅王延卫:《教委不作为侵犯儿童受教育权是否可以提起行政诉讼》，载《行政法学研究》1998年第3期;刘长财:《小学乱收借读费能否对教委提起行政诉讼》，载《人民司法》1995年第10期。

(59)参见高一飞、李湘芬:《免费义务教育是政府的责任》，www．law-lib．com。

(60)杨成铭教授也持此主张，参见杨成铭:《受教育权的促进和保护》，中国法制出版社2004年版，第346页。

(61)参见杨静、魏迪:《论基本权利在私法领域的效力——一个比较法的视角》，载《西南民族大学学报》(人文社科版)，2005年第6期。

(62)如1995年武汉市武昌区法院裁判的全国首例受教育权行政诉讼案——武汉大学附中初中毕业生状告母校侵犯其受教育权案。

(63)参见莫纪宏主编:《全球化与宪政》，法律出版社2005年版，第44～45页。

(64)参见孙世彦:《论国际人权法下国家的义务》，载《法学评论》2001年第2期。

(65)［英］A.埃德:《人权对经济和社会发展的要求》，载刘海年主编:《经济、社会和文化权利国际公约研究》，中国法制出版社2000年版，第14～17页。实际上，他所说的四项义务基本上可以化约为基本权利的双重性质所要求的国家的尊重和保护两项义务。

(66)参见杨成铭:《国际人权法中受教育权的性质:权利或义务》，载《法学评论》2004年第6期。

(67)具体请参阅国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》(第一卷)，中国政法大学出版社2002年版，第544～548页;第555～557页。

(68)余睿，广西大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为行政法学。

(69)应松年、王成栋:《行政法与行政诉讼法案例教程》，中国法制出版社2003年版，第268页。

(70)蔡震东:《行政法理论与基本人权保障》，台湾五南图书出版公司1998年版，第179页。

(71)马怀德:《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期。

(72)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第577页。

(73)陈新民:《行政法学总论》，修订第六版，三民书局1997年版，第109页。

(74)［日］室井力:《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第400页。

(75)前者是一种人格化的公共行政机构，它在特定的范围内能提供一种或多种专门的公共服务，但目前法国学者多用公务法人的概念。参见［法］莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第419～427页。

(76)王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第307页以下。

(77)王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第127页以下。

(78)王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第96页。值得注意的是，作为准行政机关的公法人与商法上的公法人公司在英文都用Public Corporation一词，但意义不同。前者是具有独立法律人格的准行政机构，后者是指股份可以在市场上公开招募和自由转让的公司。

(79)陈爱娥:《公营造物的概念与公营造物利用的法律关系》，载《行政法争议问题研究》(下)，台湾五南图书出版公司2000年版，第9页。

(80)参见马怀德:《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期。

(81)吴庚:《行政法之理论与实用》，增订第八版，中国人民大学出版社2005年版，第121页。

(82)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第578～579页。

(83)林卉:《私立学校公务法人地位问题之初探》，载《行政法学研究》2001年第3期。

(84)“公企业”一词有狭义、广义、最广意之分。本文取其中狭义的观点，即“国家或公共团体自己直接为社会公共利益所经营之非权力事业”。参见蔡茂寅:《公营造物法·公企业法》，载翁岳生主编《行政法》，三民书局2000年版，第324页。

(85)王名扬:《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第88页。

(86)潘小娟:《法国行政体制》，中国法制出版社1997年版，第318页。

(87)王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第190页。

(88)在2006年，关于电费价格调整的问题，引起了公众对电力企业经营成本的广泛争议，最终促成了电力企业的降薪措施。参见:《电力减薪戳到痛处，先拿谁开刀?》，载《经济导报》2006年7月31日第5版。

(89)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第579页。

(90)肖泽晟:《公物、公物法与公营造物》，载应松年主编《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第484页。

(91)［日］室井力:《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第402页。

(92)林胜鹞:《行政法总论》，三民书局1999年版，第276页以下。

(93)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第581页。

(94)吴庚:《行政法之理论与实用》，增订第八版，中国人民大学出版社2005年版，第121页。

(95)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第580页。

(96)［美］亨利·汉斯曼:《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第332页以下。

(97)例如“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书案”。参见北京市海淀区人民法院行政判决书(1998)海行初字第142号;刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书案，参见北京市海淀区人民法院行政判决书(1999)海行初字第104号;《昌大一毕业生状告母校案》，载《江南都市报》2003年4月13日。

(98)参见《大学生非婚同居引发诉讼》，参见新华网《焦点网谈》，2003年4月23日。http://news.xinhuanet.com/focus/2003-04/23/content_844432.htm

(99)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第169页。

(100)尹力:《论学校与学生的法律关系》，载《北京师范大学学报》(人文社会科学版)2002年第2期。

(101)洪家殷:《从学生地位论大学法之修正》，载《大学法研讨会论文集》，台湾东吴大学法学院1998年版，第135页。

(102)有学者认为，“教育合同是教育机构与公民、法人、其他社会组织之间或教育机构相互之间为实现一定的教育目的而签订的有关实施教育教学行为或提供教育协作行为的协议”，参见余能斌等:《论教育合同》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1996年第6期。

(103)徐海瑞:《先救治还是先救助?一流浪者在救助站门口死去》，载《潇湘晨报》2006年5月29日第12版。

(104)林莉红:《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年版，第10页。

(105)本文为教育部博士点基金项目“中国财产法体系研究”(课题编号01JB8200003)的阶段成果。

(106)武汉大学法学院教授，博士生导师。

(107)佛山科学技术学院政法学院副教授，法学博士。

(108)参见周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第97～98页。

(109)享有自由权的就是自由人;不享有自由权的就是奴隶以及在罗马的外国人，他们只能成为权利的客体。共和国中叶以后，外国人到罗马来的越来越多，才逐渐获得万民法上的人格而不以奴隶对待。

(110)Gyor gy Diosdi:Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law，p.21。

(111)周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第136页。

(112)罗马法根据人们在家庭中的地位不同，将人分为自权人(拉sui juris)和他权人(拉aliana juris)。前者指不受家长权、夫权和买主权支配的人，但女性自权人不享有家长权;后者则指处于上述三种权利支配之下的市民。

(113)周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第176～177页。

(114)周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第113页。

(115)家长授与的特有产(peculium profecticium)是家长授与的财产，其所有权归家长，家属仅有用益权;军役特有产(peculium castrense)是家子在服军役中取得的财产，归家子所有;准军役特有产(peculium quasi castrense)是指因公所得的财物，归家属所有;外来特有产(peculium profecticium)是指不属于前三种特有产的财物，原则上归家属所有，家长拥有用益权，但家属先于家长死亡后归家长所有。参见周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第140～144页。

(116)程萍:《财产所有权的保护与限制》，中国人民公安大学出版社2006年版，第4页。

(117)［日］我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第160页。

(118)［日］我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第156～157页。

(119)新婚晨之赠与(morgengabe)，即丈夫于新婚之翌晨，赠与其妻财产，以作处女性之代价。参见李宜琛:《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第174页。

(120)参见［日］我妻荣:《物权法》，岩波书店1995年版，第2页。

(121)参见高富平:《物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第87页。

(122)参见［日］我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第160～161页。

(123)庄园制度的渊源，可以追溯到公元3世纪的罗马时期。详见高富平:《物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第89～90页。

(124)参见［美］威尔·杜兰:《世界文明史》(第四卷)，幼狮文化公司译，东方出版社2002年版，第729～730页。

(125)［日］我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第163页。

(126)［日］我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第162页。

(127)［日］我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第163页。

(128)Gottfried Dietze，In Defense of Property，The Johns Hopkins Press，1971，p.89。

(129)路易斯·亨金:《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，第107页。

(130)Gottfried Dietze，In Defense of Property，The Johns Hopkins Press，1971，p.60。

(131)参见肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第173～174页。

(132)参见张铭新:《中国法制史纲》，武汉大学出版社1992年版，第15页。

(133)周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第281页。

(134)［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第185页。

(135)［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第185页。

(136)周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第281页。

(137)罗马法将无体物的所有权视为有体物。参见周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第281页。

(138)神法物可细分为神用物(供奉给神灵所用之物)、安魂物或宗教物(安葬亡魂所用之物)和神护物(受神灵保护之物)。

(139)周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第305页。

(140)罗马法将财产权利视为无体物，得为所有权之客体，混淆了权利本身与权利客体的界限，故我们不将之视为无体物。

(141)参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》(修订版)，法律出版社2005年版，第6页。

(142)吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》(修订版)，法律出版社2005年版，第6页。

(143)［墨西哥］马哥丹特:《罗马私法》，第232页。转引自高富平:《物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第423页。

(144)日耳曼王国时期，奴隶没有人身自由，他们一定程度地被认为是私人的动产，可以被其主人出卖或者转让。当时的奴隶买卖非常盛行，奴隶的价格大约为女奴半镑、男奴1镑，1个男奴相当于8头牛的价值。参见H.P.R.Finberg，The agrarian history of England and Wales，Cambridge University Press，1971，p.507。

(145)李宜琛:《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第50～51页。

(146)《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1972年版，第68～69页。

(147)参见［古罗马］塔西佗:《阿古利可拉传日耳曼尼亚志》，马雍、傅正元译，商务印书馆1985年版，第57～63页。

(148)所谓“井田”，即将耕地用灌溉及排水的沟渠划分为若干方块地，九块为一井、四井为一邑，四邑为一丘。并以此组织社会单位。参见《周礼·考工记》。

(149)详见郭建:《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第32～61页。

(150)元末有民谣曰:“富汉莫起楼，富汉莫起屋，但看羊儿年，便是吴王国。”见《坚瓠集》。

(151)唐律规定，买卖奴婢须订立书面契约，并经官府确认奴婢身份、市场管理部门盖印，方为有效。参见郭建:《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第36页。

(152)《张家山汉墓竹简》，第167页。

(153)《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1972年版，第72页。

(154)刘春田:《知识产权法》，高等教育出版社/北京大学出版社2000年版，第117页。

(155)该法原名《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，此谓“购买者”，是指印刷商与书商。

(156)1903年，中美在上海签订《中美续议通商行船条约》，第11条规定:“无论何国，若以所给本国人民版权之利益，一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国之人民。中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益，是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、刻件者，或译成华文之书籍，系经美国人民所著作或为美国人民之物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程极力保护10年，以注册之日为始，俾其在中国境内，有印售此等书籍、地图刻书或译本之专利。”此为中国历史上第一部涉及著作权的条约，亦为现代著作权法律制度引入中国之发端。

(157)1859年，洪仁玕在其著名之《资政新篇》中指出:“倘若能造如外邦火轮车，一日夜能行七八千里，准以自专其利，限准他人仿效。”“兴舟楫之利，以坚固轻便捷巧为妙，或用火用力用风，任乎智者自创。”“兴器皿技艺，又能造精奇信利者，准其自售;他人仿造，罪而罚之。”

(158)吴汉东教授将商标、原产地名称(货源标记)、商号以及域名等统称为经营性标记。参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》(修订版)，法律出版社2005年版，第361页以下。

(159)参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》(修订版)，法律出版社2005年版，第21页。

(160)林旭霞:《虚拟财产解析——以虚拟有形财产为主要研究对象》，载《东南学术》2006年第6期。

(161)目前国内已出现了专门从事网络虚拟物交易的网络运营商，如“我有网”(网址:http://www.uoyoo.com)。进行虚拟物交易者一般需用真实货币交易。

(162)以特许经营资格为客体的特许经营权之转让受到一定限制，一般需经特许权人同意。

(163)此三者以及特许经营资格，吴汉东教授将之统称为经营性资信。参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》(修订版)，法律出版社2005年版，第433页以下。

(164)虚拟角色形象包括虚拟的人物形象和虚拟的动植物形象等。

(165)当然，有学者认为商誉可以转让。我们认为，所谓的商誉的转让必须连同其所依附的企业整体转让，否则不可能发生。故就本质而言，并非商誉的转让，而是企业转让。

(166)参见高富平:《从实物本位到价值本位——对物权客体的历史考察和法理分析》，载《华东政法学院学报》2003年第5期。

(167)参见程萍:《财产所有权的保护与限制》，中国人民公安大学出版社2006年版，第5页。

(168)罗马法认为，他物权是所有权权能分离的结果，其设立目的就是要使所有权人在行使所有权时暂时受到一定限制，待他物权消灭后便消除限制而归于完满。

(169)［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，中国政法大学出版社1989年版，第160页。

(170)高富平:《物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第130页。

(171)转引自肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第174页。

(172)［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第142～143页。

(173)参见肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第198～199页。

(174)参见［德］Otto Von Gierke，《私法的社会任务》，1896年版，第20页。

(175)［德］罗伯特·霍恩:《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第189页。

(176)1919年德国《魏玛宪法》第153条规定，所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。“二战”后的《德国基本法》第14条也有类似的规定。值得注意的是，德国学者区分了宪法上的所有权与民法意义上的所有权。民法上的所有权，仅为对有体物的绝对支配权利，宪法意义上的所有权则包括更为广泛的范围，除民法所有权、期待权、限制物权之外，还包括承租人的占有权、价金请求权之类的债权或者租赁合同的请求权。此外，有价证券、公司股份、著作权、商标权、专利权、营业权、从业艺术家保护权等。因此，宪法上的所有权保护的是广泛意义上的财产。参见［德］曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》，法律出版社2002年版，第25页。

(177)参见梁慧星:《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第250页。

(178)参见梁慧星:《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第251～252页。

(179)［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第173页。

(180)［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第213页。

(181)［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第308页。

(182)肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第220页。

(183)《法国民法典》第544条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”第545条规定:“任何人不得被强制出让其所有权，但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”

(184)详见尹田:《法国物权法》，法律出版社1998年版，第121～126页。

(185)详见孙宪忠:《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第206～209页。

(186)《德国基本法》第14条规定:“所有权和继承权受保护。其内容和限制由法律规定。所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对损害赔偿的力一式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平的衡量之后确定。对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。”

(187)［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第215页。

(188)参见程萍:《财产所有权的保护与限制》，中国人民公安大学出版社2006年版，第151～154页。

(189)［美］伯尔曼:《法律与革命》，贺卫方译，中国大百科全书出版社1996年版，第40页。

(190)参见程萍:《财产所有权的保护与限制》，中国人民公安大学出版社2006年版，第149～155页。

(191)Gottfried Dietze，In Defense of Property，The Johns Hopkins Press，1971，p.127。

(192)对我国而言，完全支配权(所有权)从历史的角度来看，更多的是体现为一种发展。在奴隶社会，奴隶没有财产权，土地所有权归天子。在漫长的封建社会，土地所有权归国家及封建主所有，封建主获得的土地(尤其是开垦的私田)为私有，可转让;农民对牲畜、生活资料也享有所有权。但是，历代均有限田令，官府也经常依法剥夺私人财产权。宋代以后，官田出现减慢的私化倾向，对动产所有权的限制业主比减少;至明代，地主的土地所有权分化出了佃农对土地的永佃权;至清代，国有土地也逐渐出现了开垦者个人私产的倾向。新中国成立后，出现了财产国有化，私人财产保护极其薄弱;十一届三中全会后的今天，私的财产所有权得到了前所未有的保护(当然也有社会化限制)，所有权在基本权及权利程序保护上日臻完善。

(193)事实上，国家所有权或集体所有权在行使时，也可能因损害社会整体利益而受到公法的必要限制。

(194)在商法上，这类现象尤为突出，整合出来的权利有公司股权、公司法人财产权、信托财产权、期待权等，这类权利不能简单地归于任何现有的权利类型。

(195)参见王泽鉴:《民法物权》(1)，中国政法大学出版社2001年版，第29页。

(196)高富平:《从实物本位到价值本位——对物权客体的历史考察和法理分析》，载《华东政法学院学报》2003年第5期。

(197)周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第359页。关于永租权，学者多译为永佃权——作者注。

(198)参见周枏:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第360～390页。

(199)参见［意］彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第264页。

(200)日耳曼法上动产之支配(或占有)则不同，它仅以其物之事实保持为形式。参见李宜琛:《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第54～55页、第90页。

(201)李宜琛:《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第68页。

(202)《日本民法典》于1966年依第93号法律在地上权一章的第269条中追加了“地下、空中的地上权”的内容，规定:“地下或空间，固定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”“前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或有以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”台湾地区的“大众捷运法”亦规定了空间地上权。其第19条规定:“捷运系统主管机关因线路工程上之必要，得穿越公、私土地之上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒绝，必要时得就其需要之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收之规定取得之，并支付相当之补偿。”

(203)空间地役权，即为行使空间地上权或空间所有权而对其周围的特定空间享有权利。如在高压电线通过的一定空间范围内，为避免危险，禁止有工作或建筑物的存在。参见刘得宽:《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第77页。

(204)如我国台湾地区“民法物权编修正草案”将其地上权仅限定为建筑物或者其他工作物，而不适用于竹木。参见王泽鉴:《民法物权》(2)，中国政法大学出版社2001年版，第14页。

(205)在我国的台湾省，永佃权因台湾政府实施耕者有其田政策而消失，固有法上的典权已趋式微，设定地役权也甚为少见。参见王泽鉴:《台湾的民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期。

(206)参见王利明:《物权法论》(修订本)，中国政法大学出版社2003年版，第514～517页。

(207)王泽鉴:《动产担保交易法30年》，载《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第279页。

(208)所谓附随性，即担保物权是为担保主债权的实现而存在，从属于债权，其成立以债权成立为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭，二者具有不可分性和并存性。

(209)唯以1898年《德国民法典》为例外，将担保物权的立法中心定位于投资功能，保全债权功能退而居其次。

(210)参见［日］川井健:《担保物权法》，青林书院新社1981年版，第183页。

(211)［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第272～273页。

(212)［罗马］查士丁尼:《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

(213)［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第273页。

(214)将法等同于法律是违背罗马法和日耳曼法的传统的。这一谬误是由实证主义带给我们的，无论从历史还是现实的角度考察，我们都应该把法的渊源置于更为广阔的领域加以讨论。参见［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第95～100页。

(215)陈本寒，法学博士，武汉大学法学院教授，民商法博士生导师。

(216)陈英，武汉大学民商法博士研究生。

(217)王利明:《论物权法中车库的归属及相关法律问题》，载《现代法学》2006年第5期。

(218)王利明:《论物权法中车库的归属及相关法律问题》，载《现代法学》2006年第5期。

(219)陈甦:《小区地下车库的权属须依是否计入公摊而定》，载《人民法院报》2004年2月26日。

(220)梅夏英、王亚西:《论高层建筑物的车库权属》，载《烟台大学学报》(哲社版)2006年第4期。

(221)［德］梅迪库斯著:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第144页。

(222)周树基著:《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版，第117～123页。

(223)陈华彬著:《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第175页。

(224)参见全国人大常委会法工委民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第413～414页。

(225)参见全国人大常委会法工委民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第414页。

(226)陈华彬著:《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第167～173页。

(227)卓洁辉:《区分所有建筑物附设停车场的比较法研究》，载《中外房地产导报》2003年第2期。

(228)江小娅:《住宅小区车库归属法律问题的完善》，载《法制与社会》2007年第7期。

(229)秦海:《〈物权法〉关于住宅小区内车库(位)规定的理解和适用问题研究》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=354362008年4月18日访问

(230)当然，如果开发商同时保留了部分单元房的所有权，并且依据单元房的专有权而获得部分停车位的专有权或共有权，不在此限。因为此时开发商也是业主中的一员。另外，在我国台湾地区，停车位虽然具有使用上的独立性，但是不具备构造上的独立性，不得作为区分所有的标的，是实务和学者的通说(参见王泽鉴著:《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第271页)。

(231)周树基著:《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版，第117～118页。

(232)存在争议的是按照人防规划修建的人防设施，但是用作停车位的情形。根据《人民防空法》第5条的规定，“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”。《人民防空法》没有对人防工程的所有权作出规定，有的认为应该属于国家所有(参见朱峻峰:《公寓小区停车位法律问题研究》，清华大学2006年法学硕士论文，第33～35页)，有的认为属于投资者所有，但是国家在紧急情况下可以基于公共利益的需要进行征收或者征用(参见王利明:《论物权法中车库的归属及相关法律问题》，载《现代法学》2006年第5期)。笔者赞同后一种观点，所有权属于业主共有，并且不宜设定业主专有权。

(233)陈广华:《小区车位和车库权属研究》，载《河海大学学报》(哲社版)2007年第4期。

(234)陈鑫著:《建筑物区分所有权》，中国法制出版社2007年版，第37页。

(235)本文是武汉大学社科项目“债权法总则研究”的阶段性成果。

(236)武汉大学法学院副教授，法学博士。

(237)［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页。

(238)［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页。

(239)损失诉和罚金诉的区别在于:第一，罚金诉是严格的对人诉，只能由受害人本人直接对致害人提起，诉权不能转移给双方的继承人。被告死后，不能再向他提起罚金诉，但原告可以依不当得利原则，向受益者起诉追回利益。只有诽谤、侮辱例外。由于被诽谤、侮辱的人的亲属在精神上也会受到损害，所以他们可在被害人死亡后向致害人提起罚金诉。损失诉则是对物诉，属于财产权的组成部分，所以可以由原被告的继承人继承。第二，致害人有数人时，受害人可对其共同或者分别地提起罚金诉，每个致害人都有支付全部罚金的义务。因为罚金的性质是赎罪，由一人支付，并不能免除其他致害人的罪过。而损失诉的性质是赔偿损失，所以只要有一个受害人做了全额赔偿，就可以免除其他致害人的责任。第三，法律昌明时期，罚金诉属于刑事性质，可以同损失诉一并提起。因为两者的目的并不一样。损失诉则是民事性质的，被害人如果提起了物件返还诉讼，就不能再提起罚金诉，只能在二者中选择一个。第四，他权人和奴隶为私犯的，被害人有权向其家长、家主提起罚金诉，家长、家主或者支付罚金，或将家属、奴隶委付被害人处理，损失诉则不能达到这样的效果。第五，罚金诉因致害人的自然死亡而消灭，但不因其人格的变更而消灭。因为人格变更并不造成加害人肉体的消灭，仍可以对他施以报复。故致害的奴隶纵经解放而成为自由人，仍不能免于负责。损失诉则不存在报复的问题，故不因致害人的死亡而消灭，但它因人格变更而消灭。参见周枏《罗马法原论》商务印书馆1994年版，第845～846页。

(240)［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页。

(241)［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第283页。

(242)Savigny，Obligation，Bd 1，S.54转引自林诚二:《论债之本质与责任》，载《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第207页。

(243)江平、米健:《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第199页。

(244)麻昌华:《侵权法的独立与独立的侵权法》，武汉大学2002年博士学位论文第51页。毕竟罗马法时期的契约理论尚停留在启蒙阶段，所谓的意思自治、契约自由都还没有出现，能够将当事人的合意视为一种约束力已经很不容易了。但德国在契约理论充分发展的基础上还将该项误解加以发扬光大就很是值得深思了。

(245)德国之所以会将此错误延续下去，关键在于这个错误满足了德国追求体系化和逻辑性的要求，因为侵权行为所形成的法律关系在形式上与契约确实非常近似，但事实上他们赖以存在的法理基础是不一样的。

(246)麻昌华:《侵权法的独立与独立的侵权法》，武汉大学2002年博士学位论文，第51页。

(247)丁玫:《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第2页。第一次将responsabiliteit(责任)作为法律术语使用出现在法语中，遗憾的是首次使用就像流星一样一闪而过，直到法国大革命时才出现了真正意义上的术语。参见丁玫:《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第4页。

(248)麻昌华:《侵权法的独立与独立的侵权法》，武汉大学2002年博士论文第48页。如“债或者产生于契约，或者产生于私犯”见［英］巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第170页;“法锁的意象沾染了和渗透了罗马‘契约’和‘侵权’的每一部分”见［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第183页;“在文献中人们说债类似产生于契约或私犯”［意］彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第306页。

(249)［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第179页。

(250)［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第183页。

(251)周枏:《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第664页

(252)［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第177页

(253)周枏:《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第628页。

(254)［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页。

(255)［英］梅因:《古代法》，商务印书馆1959年版，第182页。

(256)林诚二:《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第5页。

(257)王泽鉴先生认为，债的关系可以分为狭义债之关系与广义债之关系。此项区别对于了解债的关系，甚属重要。狭义债的关系，指个别的给付关系，自得请求给付的一方当事人而言，是为债权，自负有给付义务的一方当事人而言，则为债务。例如，物之出卖人对于出卖人所负交付其物及移转其所有权的义务，买受人对出卖人所负支付价金，受领标的物之义务，均属狭义债之关系。广义债之关系，指包括多数债权、债务(即多数狭义债之关系)的法律关系。在买卖契约中，当事人除各负交付其物并移转其所有权，或交付价金，受领标的物之义务外，尚有偿还支出费用等义务。买受人依债之本旨支付价金时，其债之关系(狭义)虽归于消灭;但买卖契约仍然存在，须待各当事人均已履行基于买卖契约所生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭，惟仍得作为当事人保有给付的法律上的原因。出卖人交付之物具有瑕疵时，买受人得解除契约，请求减少价金或请求损害赔偿。由此观之，可知广义债之关系犹如有机体得产生各种权利义务。此种广义债之关系的概念，对于债法理论的发展，具有重大意义。参见王泽鉴:《债法原理》中国政法大学出版社2001年版，第5页。根据王泽鉴先生对广义和狭义债之关系的定义，其实是将给付义务作为狭义债之关系的客体，而将给付义务以外的其他附随义务、不真正义务等都作为广义债之关系的客体。

(258)朱岩编译:《德国新债法及官方解释》，法律出版社2003年版，第1页。

(259)魏振瀛:《论请求权的性质与体系》，载《中外法学》2003年第4期。

(260)杨振山:《社会主义初级阶段理论与我国民法学》，载《中国法学》1988年第5期;覃有土、王亘:《债权法》，光明日报出版社1989年版，第22页。

(261)王家福主编:《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第2页。

(262)王泽鉴:《民法学说与判例研究》(4)，中国政法大学出版社1998年版，第108页。

(263)洪逊欣:《民法总则》第55页。转引自覃有土、王亘:《债权法》，光明日报出版社1989年版，第26页。

(264)［德］迪特尔·梅迪库斯著:《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第69页。

(265)当然，债权请求权既包括实体法上的权利，也包括程序法上的权利，实体法上的权利是债权的权利内容，与物权相对应。既然比较对象是物上请求权，那么此处的债权请求权就是程序法意义上的。

(266)黄茂荣:《债法总论》(第一册)，中国政法大学出版社2003年版，第36页注释［11］。

(267)黄茂荣:《债法总论》(第一册)，中国政法大学出版社2003年版，第60页。

(268)在债务人依债之关系所负义务的划分上，给付义务与附随义务的划分主要根据其所存在的依从关系来确定。附随义务的存在目的在于确保给付义务能够圆满地获得实现。至于给付义务与保护义务的划分则是从其功能来划分的。给付义务的功能在于实现债权，而保护义务的功能则在于确保债权人之人身或者财产上的固有利益，不因债务人之故意或者过失而受到损害。

(269)刘升平、周铭新、唐宗瑶主编:《法学概论》，甘肃人民出版社1983年版，第211页。

(270)邹瑜、顾明总主编:《法学大词典》，中国政法大学出版社1991年版，第70页。

(271)张文显主编:《法的一般理论》，辽宁大学出版社1988年版，第167页;同时参见孔祥明主编:《马克思主义法理学》，山东大学出版社1990年版，第8页。

(272)《中华实用法学大词典》，吉林大学出版社，第109页。

(273)孙国华主编:《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第481页。

(274)徐显明主编:《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第16页。

(275)高铭暄:《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第30页。

(276)王泽鉴:《民法学说与判例研究》(4)，中国政法大学出版社1998年版，第104页。

(277)法学博士，中南财经政法大学法学院教授。

(278)郭明瑞、王轶著:《合同法新论—分则》，中国政法大学出版社1997年版，第46页。

(279)史尚宽著:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第84页。

(280)何志著:《合同法分则判解研究与适用》，人民法院出版社2002年版，第106页。

(281)刘清波著:《民法概论》，台北开明书店1979年版，第371页。

(282)郑玉波著:《民法债编各论》(上册)，三民书局1981年版，第83页。

(283)翟云岭著:《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第465～466页。

(284)黄茂荣著:《买卖法》(增订版)，中国政法大学出版社2002年版，第527页。

(285)孙应征主编:《买卖合同法律原理与实证解析》，人民法院出版社2005年版，第457页。

(286)武汉大学法学院副教授。

(287)本文将“雇佣关系”、“劳动关系”在同一意义上使用，指劳动者为用人单位提供从属劳动而形成的关系;在我国现行的法律规范中，劳动关系的双方当事人指劳动者和用人单位，雇佣关系的当事人指雇员和雇主，所以，本文对劳动者与雇员，用人单位与雇主，未加区分。

(288)董保华:《劳动关系非标准趋势下的劳务派遣》，载《中国劳动》2006年第3期。

(289)常凯、李坤刚:《必须严格规制劳动者派遣》，载《中国劳动》2006年第3期。

(290)沈同仙:《运用雇主分立理论确定劳务派遣中雇主责任》，载《中国劳动》2006年第3期。

(291)黄程贯:《德国劳工派遣关系之法律结构》，载《正大法学评论》第60期。

(292)黄程贯:《德国劳工派遣关系之法律结构》，载《正大法学评论》第60期。

(293)陈小君、侯巍:《论利他契约及其发展》，载《复旦民商法学评论》2004年12月(总第三期)。

(294)陈小君、侯巍:《论利他契约及其发展》，载《复旦民商法学评论》2004年12月(总第三期)。

(295)See，Leah F.Vosko:Legitimizing the Triangular Employment Relationship:Emerging International labour Standards from a Comparative Perspective，19 comp.Lab.L.＆Pol'y J.43 1997-1998，at 49-51.

(296)See:The Conduct of Employment Agencies and Employment Businesses Regulations 2003，http://www.opsi.gov.uk/si2003/20033319.htm

(297)See:The Conduct of Employment Agencies and Employment Businesses Regulations 2003，http://www.opsi.gov.uk/si2003/20033319.htm

(298)R.Blanpain:Temporary Work and Labour Law of the European Community and Member States，at269.

(299)ILO第181号公约第2条。

(300)John Burgess and Julia Connell:International Perspectives on Temporary Agency Work，at56.

(301)Cable＆Wireless PLC v.Muscat［2006］IRLR 354，see Michael Wynn and Patricia Leighton，Will the Real Employee Please Stand up?Agencies，Client Companies and the Employment Status of the Temporary Agency Worker，Industial Law Journal September，2006，at305.

(302)See Royal National Lifeboat Institution v Bushaway［2005］IRLR 674，Id，at 308.

(303)Guy Davidov:Joint Employers Status in Triangular Employment Relationships，http://www.Blackwellsynergy.com/doi/abs/11.1111/j.1467-8543.2004.00338.x，at 8.(last visited Oct，5，2006)

(304)Michael Wynn，Patricial Leighton:Will The Real Employer Please Stand Up?Agencies，Client Companies And The Employment Status Of The Temporary Agency Worker，Industrial Law Journal Sept，2006，at302.

(305)Lawrence J.Song and Jonthan M.Turner Epstein，Turner＆SongP.C.:Employment Leasing Arrangements in the Context of Labor and Employment Laws，THE PSYCHOLOGIST-MANAGER JOURNAL，2005，8(2)，189-204，at192.

(306)George Gonos，:Evolution of the Law on Temporary Work in America，10 Employee Rights and Employment Policy Journal 2006，at 240.

(307)Harris Freeman and George Gonos:Regulation the Employment Sharks:Reconceptualizing the Legal Status of the Commercial Temp Agency，WorkingUSA:The Journal of Labor and Society.1089-7011.Volume 8.March 2005，at 299.

(308)参见邱祈豪著:《台湾劳动派遣法制化之研究——由日本劳动派遣法制度及政策之历史发展考察》，致良出版社有限公司2003年，第146页。

(309)《法国劳动法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1996年版，第63页。

(310)Dagmar Schiek:Agency Work-from Marginalisation towards Acceptance?Agency work in EU Social and Employment Policy and the“implementation”of the draft Directive on Agency work into German Law，GERMAN LAW JOURNAL［Vol.05No.10］，
http://www.germanlawjournal.com/pdf/Vo105No10/PDF-vo1-05-No-10-1233-1257-Private-Schiek.pdf，at 1248.

(311)参见邱祈豪著:《台湾劳动派遣法制化之研究——由日本劳动派遣法制度及政策之历史发展考察》，致良出版社有限公司2003年，第162页。

(312)Deregulation in Placement Services:a Comparative Study for Eight EU Countries，at 18.

(313)Christophe Vigneau:Temporary Agency Work in France，COMP.LABOR LAW＆POL'Y JOURNAL［VOL.23:45 2001］，at 48.www.law.uiuc.edu/publications/cll＆pi/archive/vol-23/iss-1/vigneauArtice23-1.pdf

(314)Peter Schǔren:Employee Leasing in Germany:The Hiring out of an Employee as a Temporary Worker，23 Comp.Lab..＆Pol'Y J.67 2001-2002，at 69.

(315)参见邱祈豪著:《台湾劳动派遣法制化之研究——由日本劳动派遣法制度及政策之历史发展考察》，致良出版社有限公司2003年，第150页。

(316)邱祈豪著:《台湾劳动派遣法制化之研究——由日本劳动派遣法制度及政策之历史发展考察》，致良出版社有限公司2003年，第154页。

(317)上海市《关于进一步规范劳务用工和劳务型公司的意见》第4条。

(318)《福建省人民政府关于开展劳务派遣工作的若干意见》(试行)第3条。

(319)《河北省劳务派遣企业管理暂行办法》第2条。

(320)《深圳经济特区人才管理条例》第17条、第18条。

(321)See John Burgess and Julia Connell:International Perspectives on Temporary Agency Work，at64.

(322)武汉大学法学院讲师，民商法学在职博士研究生。

(323)江朝国:《保险法论文集(二)》，瑞兴图书股份有限公司1997年版，第396页。

(324)刘宗荣:《保险法》，三民书局股份有限公司1995年版，第243页。

(325)刘宗荣:《保险法》，三民书局股份有限公司1995年版，第243页。

(326)刘宗荣:《保险法》，三民书局股份有限公司1995年版，第239页。

(327)江朝国:《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第388、389页。

(328)梁宇贤:《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第129页。

(329)梁宇贤:《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第130页。

(330)朱明锁:《关于保险代位权的法律思考》，载《广西政法管理干部学院学报》1999年第1期，第34页。

(331)徐卫东主编:《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第466～480页。

(332)王占明、焦艳玲:《保险代位权法定的初步质疑》，载《经济师》2003年第1期，第70、71页。

(333)徐卫东主编:《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第479页。

(334)渠涛:《从损害赔偿走向社会保障性的救济》，载《民商法论丛(第2卷)》，法律出版社1994年版，第319页。

(335)梁宇贤:《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第128、129页。

(336)梁宇贤:《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第129页。

(337)责任保险中如何适用保险代位权，是一个很值得研究的问题，本文限于篇幅，不作深入展开。

(338)游杰:《责任保险代位权探析》，载《保险研究法律》2003年第1期，第13页。

(339)徐卫东主编:《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第482页。

(340)郑玉波:《保险法论》，三民书局股份有限公司1978年版，第170页。

(341)邹海林:《保险代位权研究》，载《民商法论丛(第6卷)》1997年版，第245、246页。

(342)梁宇贤:《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第129、130页。

(343)孙积禄:《保险代位权研究》，载《法律科学》2003年第3期，第85页。

(344)江朝国:《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第403～405页。

(345)陈会平:《保险代位权可以对国家赔偿义务机关行使吗》，载《上海保险》2004年第9期，第22页。

(346)邹海林:《保险法》，人民法院出版社1998年版，第285页。

(347)程兵、任洁:《不足额保险中的保险金扣除权和保险代位权的实现》，载《河海大学学报(哲学社会科学版)》2002年第4卷第4期，第43、44页。

(348)法学博士，武汉大学法学院副教授。

(349)资料来源于中国期刊网，2007年4月19日访问，共35篇相关论文，本文仅对其中作者认为重要部分论文予以点击、评述。

(350)王秀芬等:《论船员劳动的特点》，《大连海事大学学报(社科版)》2005年第4卷第2期，第31页。

(351)董春丽:《船员劳务合同相关问题研究》，上海海事大学2006年硕士学位论文，第5页。

(352)参见司玉琢主编:《海商法专题研究》，大连海事大学出版社2002年版，第317～340页。

(353)司玉琢主编:《国际海事立法趋势及对策研究》，大连海事大学出版社2002年版，第511～605页。

(354)沈木珠著:《海商法比较研究》，中国政法大学出版社1998年版，第67～74页。

(355)司玉琢主编:《海商法》，法律出版社2003年版，第81～95页。

(356)司玉琢主编:《海商法专题研究》，大连海事大学出版社2002年版，第340～341页。

(357)王秀芬:《船员法的部门法属性及其主要制度研究》，载《中国海商法年刊》1999年第10卷，第248～249页。

(358)王全兴:《劳动法》(第二版)，法律出版社2004年版，第21页。

(359)魏树发等:《雇主责任制度若干问题辨析》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期，第32～33页。申建平:《雇佣契约制度研究》，载《学习与探索》2006年第3期，第119～120页;张孟民:《劳动关系与雇佣关系之比较》，载《前沿》2007年第1期，第167页;卢健敏:《重塑劳动关系民事雇佣关系法律调整之架构》，载《求索》2005年第6期，第58页。

(360)秦文献:《〈劳动法〉调整雇佣关系探析》，载《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2006年第25卷第1期，第161～162页;漆婷:《雇佣关系是特定的劳动关系》，载《江西社会科学》2006年第1期，第205～206页;钟广池:《劳动关系与雇佣关系联系之探讨》，载《河北建筑科技学院学报(社科版)》，2003年第20卷第3期，第9～10页。

(361)赵振华:《正确认识社会主义社会的雇佣关系》，《中国改革报》2006年12月14日第5版。

(362)司玉琢教授等学者认为:我国现在没有专门的船员法，虽然已相继制定了《海上安全法》和《海商法》，但关于船员劳务合同的立法还处于空白，船员的合法利益无法得到法律保护。参见司玉琢:《海商法专题研究》，大连海事大学出版社2002年版，第340页。

(363)参见司玉琢:《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第516页。

(364)参见司玉琢:《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第516页。

(365)参见司玉琢:《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第524页。

(366)分别见《劳动法》第3条、第4条、第55条。

(367)王秀芬等:《〈2006综合海事劳工公约〉及其对海事社会的影响》，载《中国海商法年刊》第17卷，第399页。

(368)许发民，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

(369)马克昌著:《论我国刑法的基本原则》，载《中央检察官管理学院学报》1997年第4期。

(370)孙力著:《刑法修订是完善我国刑事法律和司法制度的重大举措》，载《法律科学》1997年第4期。

(371)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第30页。

(372)周其华著:《中国刑法总则原理释考》，中国方正出版社2001年版，第53～54页。

(373)参见樊凤林、周其华、陈兴良主编:《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第41页。

(374)参见李文燕主编:《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1998年版，第42页。

(375)参见陈兴良著:《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第78页。

(376)高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1829页。

(377)曲新久著:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第429～430页。

(378)曲新久著:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第431～435页。

(379)关于刑事责任概念争议问题的评述，不在本文专门研究之列，在此不论。

(380)参见高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述(1949—1985)》，河南人民出版社1986年版，第58页。

(381)高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年版，第166～167页。

(382)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第33页。

(383)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第33页。

(384)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第33～34页。

(385)《荀子·正论》。

(386)Herbert L.Pacder，The Limits of the Criminal Sanction，Stanford:Stanford University Press，1968，p.9.

(387)H.L.A.Hart，Punishment and Responsibility，New York:Oxford University Press，1968，p.232.

(388)参见邱兴隆著:《关于惩罚的哲学:刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第2～3页。

(389)参见张明楷著:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第15页。

(390)参见［美］戈尔丁著，齐海滨译:《法律哲学》，三联书店1987年版，第165页。

(391)参见［日］福田平等著，李乔等译:《日本刑法总则讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第10页。

(392)［德］康德著，沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第165页。

(393)参见周光权著:《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第20页。

(394)［美］迈克尔·D.贝勒斯著，张文显等译:《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第339页。

(395)参见［美］迈克尔·D.贝勒斯著，张文显等译:《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第340页。

(396)参见［美］戈尔丁著，齐海滨译:《法律哲学》，三联书店1987年版，第166页。

(397)参见周光权著:《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第21页。

(398)参见张明楷著:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第16页。

(399)参见林山田著:《刑罚学》，商务印书馆1983年版，第63、74页。

(400)Herbert L.Packer，The Limits of the Criminal Sanction，Stanford:Stanford University Press，1968，p.9.

(401)参见陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第54～56页。

(402)［意］贝卡利亚著，黄风译:《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

(403)参见［意］贝卡利亚著，黄风译:《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第131页。

(404)参见［意］菲利著，郭建安译:《实证派犯罪学》，中国人民公安大学出版社1987年版，第55页。

(405)Hugo Adam Bedau，Death Is Different:Studies in the Morality，Law，and Politics of Capital Punishment，Northeastern University Press，Boston，1987，p.67.

(406)参见邱兴隆著:《关于惩罚的哲学:刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第4页。

(407)参见周光权著:《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第24～25页。

(408)参见［美］戈尔丁著，齐海滨译:《法律哲学》，三联书店1987年版，第140页。

(409)参见［美］苏伦斯·泰勒著，孙力等译:《遗传与犯罪》，群众出版社1986年版，第8页。

(410)参见邱兴隆著:《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第152～154页。

(411)参见周光权著:《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第25～26页。

(412)参见邱兴隆著:《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第242～244页，第287～288页。

(413)陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第56～57页。

(414)参见侯国云等著:《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第93～108页。

(415)参见［前苏联］N.C.戈列利克等著，王长青等译:《在科技革命条件下如何打击犯罪》，群众出版社1984年版，第116页。

(416)参见侯国云等著:《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第101～108页。

(417)参见张屹著:《罪刑相适应原则司法实现研究》，载高铭暄等主编《刑法论丛》第8卷，法律出版社2004年版，第3～10页。

(418)《盐铁论》。

(419)《商君书·靳令》。

(420)［日］西田太一郎著，段秋关译:《中国刑法史研究》，北京大学出版社1985年版，第148页。

(421)参见张屹著:《罪刑相适应原则司法实现研究》，载高铭暄等主编:《刑法论丛》第8卷，法律出版社2004年版，第10～11页。

(422)［意］贝卡利亚著，黄风译:《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第56～57页。

(423)参见张明楷著:《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第75页。

(424)参见曲新久著:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第471～472页。

(425)参见曲新久著:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第523～524页。

(426)武汉大学法学院讲师，法学博士。

(427)《世界正在迈向“大同法治社会”》，载《参考消息》1997年11月13日第3版。美国《纽约洛杉矶时报》1997年10月27日文章，题为《全球主义透视:世界向大同社会发展》，作者为纽约市社会研究新学院世界政策研究所所长斯蒂芬·施莱辛格。

(428)许发民:《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第117页。

(429)许发民:《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第64页。

(430)参见康均心:《刑法基本价值的形式》，载《法制与社会发展》1997年第2期，第34～44页。

(431)参见陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，前言第15页。

(432)陈兴良:《刑法的价值构造》，载《法学研究》1995年第6期，第12页。

(433)参见谢望原:《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第17页，第216页。

(434)参见周仲飞:《效益:市场经济刑罚的价值目标》，《江海学刊》1994年第2期，第53页。

(435)参见张小虎:《论刑法的价值核心在于公正》，载《河南省政法管理干部学院学报》1999年第6期，第32页;又参见刘小生、杜永浩:《论刑法价值主体新格局之构建》，载《山东公安专科学校学报》2004年第1期，第67页。

(436)参见房清侠:《论实现刑法正义价值的基础》，载《政法论坛》2000年第1期，第28页。

(437)参见岳忠臣:《现代刑法的价值》，载《达县师范高等专科学校学报》2003年第3期，第19页。

(438)陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第274页。

(439)参见许发民:《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第75～76页。

(440)〔英〕彼得·斯坦、〔英〕约翰·香德:《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第40～41页。

(441)袁彬:《我国刑法现代化及其反思》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第2期，第107页。

(442)梁根林:《“刀把子”、“大宪章”抑或“天平”?刑法价值的追问、批判与重塑》，载《中外法学》2002年第3期，第338页。

(443)陈卫东:《论刑事证据法的基本原则》，载《中外法学》2004年第4期，第439～440页。

(444)〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

(445)〔日〕山口邦夫:《19世纪德国刑法学研究》，八千代出版有限公司1979年版，第38页。转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第86页。

(446)参见陈兴良:《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》，载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版，第1～53页。该文亦载陈兴良编著:《走向哲学的刑法学——陈兴良学术自选集》，法律出版社1999年版，第149～200页。

(447)赞同陈兴良教授市民刑法观点的相关文献，参见田宏杰:《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第25页;许发民:《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第32～33页;姚建龙:《论刑法的民法化》，载《华东政法学院学报》2001年第4期，第72页;赵宁、黄夏敏:《对我国现行犯罪构成的一点思考》，载《集美大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期，第26页;苏彩霞:《中国刑法国际化研究》，北京大学出版社2006年版，第102页。

(448)参见田宏杰:《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第45～47页。

(449)田宏杰教授认为，陈兴良教授是以“市民社会是一个私人领域”作为该文立论的一个基点的。但查尔斯·泰勒特别指出市民社会包括一个公众或公共的，但却不是根据政治予以架构的领域;它的第一个特征极为关键:即市民社会不是私人领域。田宏杰教授认为后一种观点似更符合市民社会的历史风貌。参见田宏杰:《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第25页注③。

(450)田宏杰教授认为市民社会是西方刑法走向现代化的起点，明确提出“从此，以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义就成为西方刑法走向现代化的标志”。田宏杰:《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第27页。陈兴良教授认为:“因此，以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义就成为市民刑法的精神实质”。陈兴良:《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》，载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版，第39～40页。

(451)柏立华、宋建强:《文化国与教育刑——法制文明的回顾与展望》，载《北方论丛》2002年第6期，第39～41页。

(452)参见蒋熙辉:《权利发展与刑法改革》，载《法制与社会发展》2005年第5期，第16～17页。蒋熙辉博士认为，权利发展遵循初民权利——自然权利——法律权利的进路，刑法进化存在伦理刑法——政治刑法——市民刑法形态，与权利发展一动一趋;中国向公民社会迈进，刑法将更为实质性地突出权利保障，市民刑法将呈现新的形态即“民权刑法”，刑法发展应以民权刑法为目标。

(453)参见王平、朱泽培:《刑法契约观》，载《延安大学学报(社会科学版)》2003年第4期，第25～28页。

(454)参见李峰:《对刑法正当性的诘问——罪刑法定含义解析》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第2期，第25页。

(455)李海东教授认为:“我们将历史上迄今为止的刑法简单地从国家与公民在刑法中地位的角度在整体上分为两大类:民权主义刑法和国权主义刑法。……历史上的许多刑法，是以国家为出发点、而以国民为对象的，这类刑法，我们称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。基于这一出发点和功利目标，国权主义刑法可以存在于任何法律发展阶段、任何立法形式中甚至可以无需法律的形式。这一切从根本上取决于能否更有效地保护国家的利益。与此相反，民权主义刑法是以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法。也就是说，民权主义刑法的对象是国家。李斯特一语中的:‘刑法是犯罪人的人权宣言’。民权主义刑法的这一基本特点是当代刑法罪刑法定原则的核心所在。当然，正如规定罪刑法定原则并不就是刑法的民权主义标志一样，单从刑法典或者刑法规范本身，我们一般同样无法认定一个刑法是国权主义抑或民权主义的。最能体现刑法在这个分类中性质的，是以该刑法为基础建立起来的刑法理论，也就是上文所说的刑法学”。李海东:《刑法原理入门(犯罪论的基础)》，法律出版社1998年版，第4～5页。着重号为笔者所加。

(456)苏彩霞博士认为这两组范畴是类似的，参见苏彩霞:《中国刑法国际化研究》，北京大学出版社2006年版，第102页注①。刘树德博士认为这两组范畴是类等的，参见刘树德:《宪政维度的刑法思考》，法律出版社2002年版，第83页注①。

(457)参见苏彩霞:《刑法国际化视野下的我国刑法理念更新》，载《中国法学》2005年第2期，第142～151页。该文认为，我国刑法理念应该实现以下更新:刑法性质观由市民刑法到政治刑法的更新，刑法机能观由忽视刑法的人权保障机能到人权保障优先、兼顾社会保护的更新，刑法作用观由刑法万能主义到刑法谦抑主义的更新，刑法理性观由单纯追求实质理性到形式理性优先、兼顾实质理性的更新，犯罪观向犯罪原因观与犯罪功能观科学化的更新，刑罚观向合理地组织对犯罪的反应的更新。苏彩霞博士的博士后报告的选题即为中国刑法国际化研究，第五章内容即为当代中国刑法理念的国际化，参见苏彩霞:《中国刑法国际化研究》，北京大学出版社2006年版，第94～132页。

(458)参见逄锦温:《刑法机能的历史考察》，载《福建政法管理干部学院学报》2004年第3期，第9～12页。该文认为:古代社会刑法机能的基本理念表现为社会保护机能，在近代社会，古典学派特别强调刑法的人权保障机能，近代学派则高度重视刑法的社会保护机能;在现代社会刑法思想的基本理念中，人权保障机能得到更多的肯定与支持。逄锦温博士的博士学位论文的选题即为刑法的机能，他认为强调刑法的人权保障机能已成为现代社会刑法的基本特色，参见逄锦温:《刑法机能研究》，博士学位论文(2002年)，藏于武汉大学图书馆，第43页。

(459)参见邓小刚:《略论刑事审判的经济性价值》，载《兰州学刊》2005年第5期，第175～177页。该文认为，经济性是指刑事审判成本的最小化和收益的最大化，它是刑事审判的基本价值之一。邓小刚博士的博士学位论文的选题即为刑罚的效益，他认为刑罚的有效性是刑罚效益的基本要求之一，参见邓小刚:《刑罚效益论》，博士学位论文(2006年)，藏于武汉大学图书馆，第16～19页。

(460)参见文海林:《三分刑法史》，载陈兴良主编:《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第178～235页。该文认为，迄今为止的刑法可以概括为三分六种刑法史，即绝对目的刑法(包括前资本主义时期刑法和刑事古典学派)、相对目的刑法(包括刑事实证学派和英美法系)和混合目的刑法(混合刑法和有基本理论特征的混合刑法)。前资本主义刑法把严惩犯罪作为刑法唯一的目的，追求社会稳定的绝对目的，刑事古典学派则把保护人权作为刑法主要甚至唯一的目的，属于绝对形式刑法，两者分别从社会生存和人类生存两个根本对立方向诠释了刑法的意义。刑事实证学派从分析犯罪人的犯罪原因入手强调个别正义，属于相对目的刑法的理论形态;英美法系以功利为取用，讲究实用，主张面对现实解决问题，是相对目的刑法的实务形态。混合刑法是混合目的刑法被迫接受的混合时期，表现为绝对刑法目的和绝对形式刑法各自边界逐步消失以及相对目的刑法与绝对刑法达至的平衡。有基本理论特征的混合刑法是混合目的刑法主动混合的目的时期，表现为出现了基本理论，作为绝对刑法目的和绝对形式刑法同相对目的刑法结合的标准和实践。此外，文海林检察官在另外一篇论文中对农业社会的具体刑法或实质刑法，工业社会的抽象刑法或形式刑法，知识社会的以目的为主的综合刑法这刑法的三种历史形态进行了分析，参见文海林:《以目的为主的综合刑法》，《法学研究》2004年第1期，第82～98页。

(461)参见许发民:《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第24～31页。

(462)参见陈兴良:《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》，载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版，第7页。

(463)对“市场经济体系是不是属于以社会整合为逻辑的市民社会”这一问题的不同回答，产生了市民社会理论中“二元范式”与“三元范式”的不同:前一种理论认为市民社会就是那些不能与国家相混淆或者不能为国家领域所吞没的社会生活领域，它由经济行为、结社、大众沟通等构成一个广阔的“非国家空间”，由此形成“国家与市民社会”的二元范式;后一种理论认为市民社会是介于经济与国家之间的一个社会互动领域，它包括私人领域(家庭)、团体领域(自愿结社)、社会运动和大众沟通，由此形成“国家－公民社会－经济”的三元范式。参见强世功:《市民社会及其问题——评〈国家与社会〉》，载强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第334页。

(464)木村龟二教授在解释劳动争议行为的违法性时，解释了“市民刑法规范与劳动法规范”:“三、劳动争议行为(一)争议行为与刑法的联系所谓争议行为是指‘同盟罢工、怠工、关厂及其他劳动关系的当事人，为了贯彻其主张的目的所进行的行为，即妨害业务的正常运行’而言(劳调7条)。关厂是业主的争议行为，工人的争议行为最有代表性的行为是同盟罢工、怠工、静坐罢工都认为是生产管理的情况。因为劳动事件在刑法上成为问题的，常常是在团体交涉以及罢工纠察的场所的行为。争议行为有可能触及用势力妨害业务罪(刑234条)、侵入住所，而不从其场所退出罪(刑130条)、逮捕及监禁罪(刑220条)、暴力行为处罚法1条1项等……(二)市民刑法规范与劳动法规范刑法所规定的犯罪类型就是市民法的类型。预定抽象的、一般的人格，是以人格的抽象性、形式的平等性为基础的。刑法199条规定:‘杀人者处死刑、无期或三年以上惩役’，不考虑劳资的具体差别。预定了以人格的同质性为基础的抽象的、一般的人。市民法是法的主体依据抽象的、形式的平等性为基础的法。刑法也就是担任维护和拥护市民法秩序为原则的市民法。劳动法是为了修正市民法中所预定的人格的形式和抽象性、平等性，确保工人与雇主间实质性平等和对等的目的而产生的法律。……因此，原则上即使符合以维持市民法秩序为目的所形成为犯罪构成要件，但是在判断争议行为是否存在违法性上，必须站在市民法秩序与劳动法秩序两者综合的整体法律秩序的见地加以研讨。在判断违法性时，必须考虑到劳动法规范对市民法规范实施修改到什么程度。”〔日〕木村龟二主编:《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第183～184页。着重号为笔者所加。

(465)参见〔德〕汉斯·海因里希·耶施克:《世界性刑法改革运动概要》，何天贵译，潘典校，载《法学译丛》1988年第3期，第18～19页。《法学译丛》刊载的原文将作者的国籍标注为〔西德〕，笔者考虑到目前德国已经统一的现实，修改为〔德〕。另外，必须说明的是，《德国刑法教科书》(许久生译，中国法制出版社2001年出版)一书中，“汉斯·海因里希·耶施克”教授的译名采用的是“汉斯·海因里希·耶赛克”，当前中国刑法学界一般采纳这个译名，笔者为保持《世界性刑法改革运动概要》一文的原貌，未对作者的译名作修改。

(466)参见李希慧、杜国强:《我国现行刑事政策反思及完善——以维护社会稳定为切入点》，载《法学论坛》2003年第4期，第39～46页。该文主张，我国当前一些严重的犯罪较为突出，在一定程度上影响了社会稳定和经济发展，另一方面一些轻微的犯罪虽然危害较小，但总体上来看也呈上升趋势，故对我国而言，“轻轻”与“重重”二者应当均衡，即“轻轻重重，轻重结合”，对不同的犯罪和不同的犯罪人实行不同的政策。具体而言，从犯罪的角度看，对那些直接影响社会稳定的犯罪实施严厉的惩罚，而对那些不直接影响社会稳定的甚至部分对社会稳定影响不太严重的犯罪实行轻缓型的刑事政策;从犯罪人角度看，对严重危及社会稳定的犯罪人，主要包括职务犯(特指利用职务之便进行犯罪的国家工作人)和累犯，应该实行严厉的刑事政策，对于不危及社会稳定的犯罪人(主要指那些偶然、失足危害不大的少年犯、过失犯、精神障碍犯)和一般危及社会稳定的犯罪人应采取相对轻缓的刑事政策，尽量实现非监禁化。

(467)参见陈兴良、梁根林等:《合理地组织对犯罪的反应》，载《金陵法律评论》2001年秋季卷，第5～9页。该文原为北京大学刑事法理论研究所主办的“刑事法论坛”系列学术活动的一次内容，在发言中，梁根林教授主张借鉴新社会防卫论的刑事政策口号即“合理地组织对犯罪的反应”，构建理性化的刑事政策体系。同时，梁根林教授主张，应该以“轻轻重重”的刑事政策取代我国实行了十多年之久而实践效果不佳的片面的“从重从快严打方针”，根据我国目前的社会发展状况特别是犯罪形势比较严峻的现实，我们选择的“轻轻重重”的刑事政策应当是类似美国的“轻轻重重，以重为主”的刑事政策;根据这样的刑事政策，我国刑事立法和刑事司法在确定对犯罪的反应方式时，应该以严刑惩治重大犯罪，同时适时地对性质、情节和后果都比较轻微的犯罪进行非刑罚化。参见梁根林:《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期，第47～51页。

(468)参见蔡道通:《刑事政策中的“放小”:借鉴与结论》，载《法学》2002年第1期，第33～38页。该文主张，应该实行两极化的“抓大放小”刑事政策，即对待严重的有组织犯罪(尤其是恐怖主义犯罪)、暴力犯罪、国家工作人员的职务犯罪等严重危及社会生存与发展、民众安宁与秩序的犯罪，也就是不能矫治或矫治有困难的犯罪/犯罪人实行严格的刑事政策，即“抓大”;对于情节较轻的刑事犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪、可以与被害人“和解”的犯罪等，也就是不需矫治或矫治有可能的犯罪/犯罪人实行宽松的刑事政策”，即“放小”，也就是说，对于这些犯罪，可以并且应当实行司法上的非犯罪化、处遇上的非刑罚化或者执行上的非机构化。

(469)〔德〕汉斯·海因里希·耶施克:《世界性刑法改革运动概要》，何天贵译，潘典校，载《法学译丛》1981年第1期，第21页。

(470)王明星博士认为，刑法的谦抑性、刑法的抑制性、刑法的谦抑观念、刑法的最后手段性、刑法谦抑思想、刑法谦抑主义这六种称谓不太恰当，应该以“刑法谦抑精神”作为其称谓。参见王明星:《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第4～10页。

(471)参见张明楷:《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第143～162页。

(472)参见陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第352～420页。

(473)参见王明星:《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第22页，第61～105页，第182～209页。

(474)参见张明楷:《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第148～159页;参见陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第405～407页。

(475)参见王明星:《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第196页。

(476)提倡非犯罪化的文献，主要参见:(1)刘学君、孟丽宏:《市场经济的犯罪化与非犯罪化研究》，载《鞍山师范学院学报》2004年第3期，第29～31页。该文主张适时推进市场经济的非犯罪化，谨慎进行市场经济的犯罪化进程。(2)王强军:《非犯罪化在中国》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第1期，第39～42页。该文认为1997年刑法中的非犯罪化还远远不够，还应加大非犯罪化的力度，刑法中依然存在的“小口袋罪”即玩忽职守罪和非法经营罪，破坏社会主义市场经济秩序罪中一些行为，都有进行非犯罪化研究的余地。(3)陈雄飞、张军:《非犯罪化思潮及其对我国刑事政策的意义》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第2期，第8～14页。该文主张在当前的时代背景下我国应当实施双面的刑事政策，在犯罪化与非犯罪化的双轨道上进行刑事政策的选择，在立法上加大对社会转型时期严重危害社会的行为犯罪化，在司法中则应当贯彻人道、谦抑的思想，适时地实现非犯罪化。(4)汪建成、杨微波:《论犯罪问题非犯罪化处理的程序机制》，载《山东警察学院学报》2006年第3期，第42～47页。该文主张通过扩大自诉案件的范围、建立审前调解制度、改革现行不起诉制度和建立暂缓起诉制度建立全面系统化的犯罪问题非犯罪化处理的程序机制。(5)刘霞:《非犯罪化探析》，载《济南大学学报(社会科学版)》2006年第4期，第80～84页。该文主张，非犯罪化应成为我国立法和司法实践中的努力态势，对于刑罚适用对其无效果的行为、刑罚适用代价太昂贵的行为和刑罚适用可被其他调控方法所替代的行为应该作非犯罪化处理。

(477)主张对无被害人犯罪实行非犯罪化的文献，主要参见:(1)彭勃:《“无被害人犯罪”研究——以刑法谦抑性为视角》，载《法商研究》2006年第1期，第51～55页。该文主张不宜贸然对“无被害人犯罪”全面非犯罪化，一方面可以对其中社会危害性较小、以刑法手段进行干预困难较大的行为作从轻或宽大处理，为将来可能的非犯罪化作准备，另一方面对于那些社会危害性较大、不利于社会和谐和稳定的仍然坚持将其规定为犯罪。(2)黄京平、陈鹏展:《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《江海学刊》2006年第4期，第133～139页。该文主张对赌博罪和聚众淫乱罪实行非犯罪化。

(478)主张在有严格的法定条件和程序的限制下对安乐死实行非犯罪化的文献，主要参见:马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第832～845页;张爱艳:《非犯罪化与安乐死——以违法性阻却事由和期待可能性理论为视角》，载《政法论丛》2005年第2期，第64～68页;胡启蓉:《关于安乐死的犯罪化与非犯罪化的讨论》，载《广西警官高等专科学校学报》2005年第3期，第59～61页;来君:《安乐死非犯罪化之解析》，载《青海社会科学》2006年第4期，第111～115页;刘燕:《安乐死非犯罪化问题的法理探究》，载《医学与哲学(人文社会医学版)》2006年第5期，第35～43页;郑伟:《关于安乐死非犯罪化问题的思考》，载《吉林公安高等专科学校学报》2005年第5期，第73～75页;李春光、赵典山:《安乐死的非犯罪化研究——兼谈对我国的立法建议和设想》，载《甘肃农业》2006年第5期，第262页。

(479)有学者主张对公司董事行为实行非犯罪化，参见窦莹:《公司董事行为非犯罪化的刑法学研究》，载《江苏经贸职业技术学院学报》2006年第3期，第45～47页。该文认为，考虑到公司经营的灵活性，应当对我国《刑法》第165、166条中董事违反竞业禁止义务，不得从事抵触利益交易义务追究刑事责任的规定，以及第167条对董事违反注意义务情形下可被追究刑事责任的规定予以非犯罪化。

(480)参见陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第420～423页。

(481)参见王明星:《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第204～206页。

(482)王平:《卷首语:第三只眼睛看刑事司法》，载王平主编:《恢复性司法论坛》2006年卷，群众出版社2006年版，第6～7页。

(483)参见周娅:《短期自由刑研究》，法律出版社2006年版，第180～214页。

(484)蔡道通:《论“放小”的刑事政策》，载《南京师大学报(社会科学版)》2002年第1期，第33页。

(485)参见梁根林:《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期，第47～51页。

(486)参见赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第143～144页。

(487)钊作俊:《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第15页。

(488)参见马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第120～121页。

(489)参见胡云腾:《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第252～261页。

(490)参见陈卫东:《关于完善死刑复核程序的几点意见》，载《环球法律评论》2006年第5期，第546～550页。

(491)赵秉志:《中国逐步废止死刑论纲》，载陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第177页。

(492)“既然死刑是应该废除的，而废除死刑在中国的难度又是如此之大，我们为废除死刑所要付出的努力也就更大。努力吧，同仁们，用我们对生命的深切关注，激起对中国死刑问题的深刻反思!同学们，用我们的人文精神唤醒麻木的人性，用我们的良心吹响中国废除死刑的号角!!。”邱兴隆、陈兴良等:《死刑的德性》，载邱兴隆主编:《比较刑法(第一卷·死刑专号)》，中国检察出版社2001年版，第15页。

(493)参见〔德〕汉斯·海因里希·耶施克:《世界性刑法改革运动概要》，何天贵译，潘典校，载《法学译丛》1981年第1期，第23～24页。

(494)参见孙力、刘中发:《“轻轻重重”刑事政策与我国刑事检察工作》，载《中国司法》2004年第4期，第76页。

(495)参见陈雄飞、张军:《非犯罪化思潮及其对我国刑事政策的意义》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第2期，第14页。

(496)参见战立伟:《赌博的犯罪化与非犯罪化——兼论我国刑法对赌博的立场抉择》，载《吉林公安高等专科学校学报》2006年第2期，第99～103页。

(497)参见游伟、谢锡美:《整体趋轻，“两极走向”——调整我国重刑化刑罚结构的政策的思路》，载《金陵法律评论》2001年秋季卷，第30～36页;又参见游伟:《重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择》，载《华东政法学院学报》2003年第2期，第94～98页。

(498)参见李莉:《我国死刑制度现状及思考》，载《世纪桥》2006年第9期，第43页。

(499)参见蔡道通:《论“放小”的刑事政策》，载《南京师大学报(社会科学版)》2002年第1期，第31页。

(500)参见李希慧、杜国强:《我国现行刑事政策反思及完善——以维护社会稳定为切入点》，载《法学论坛》2003年第4期，第42～45页。

(501)参见李霞:《试论“轻轻重重”的刑事政策》，载《山东公安专科学校学报》2004年第3期，第72～73页。

(502)参见苗有水:《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社2001年版，第174～203页。

(503)本文系作者主持的司法部国家法治与法学理论研究项目“反恐与我国海上能源通道安全的法律保障研究”(项目编号:06SFB2055)阶段性成果之一。

(504)法学博士，武汉大学国际法研究所教授、博士生导师。

(505)Daniel H.Joyner，The Proliferation Security Initiative:Nonproliferation，Counterproliferation，and International Law，Yale Journal of International Law，Vol.30，2005，pp.507-508.

(506)See Michael Byers，Policing the High Seas:the Proliferation Security Initiative，American Journal of International Law，Vol.98，2004，p.526.

(507)U.s.Efforts To Stop the Spread of Weapons of Mass Destruction:Testimony Before the House Committee on International Relations，108th Congress(2003)(statement of John R.Bolton，Under Secretary of State for Arms Control and International Security)，Daniel H.Joyner，The Proliferation Security Initiative: Nonproliferation，Counterproliferation，and International Law，Yale Journal of International Law，Vol.30，2005，p.510.

(508)See Samuel E.Logan，The Proliferation Security Initiative:Navigating the Legal Challenges，Journal of Transnational Law＆Policy，Vol.14，2004-2005，p.255.

(509)Andreas Persbo and Ian Davis，Sailing into Vncharted Waters?The Proliferation Security Initiative and the Law of the Sea，available at http://www.besicint.org/pubs/research/04 psi.htm，last visit on June4，2008.

(510)U.S.Department of State，Proliferation Security Initiative:Statement of Interdiction Principles，September 4，2003，available at http://www.state.gov/t/np/rls/fs/23764pf.htm，last visit on June 4，2008.

(511)See Richard Bond，The Proliferation Security Initiative:Three Years On，available at http://www.basicint.org/nuclear/counterproliferation/psi.htm，last visit on June 13，2008.

(512)See Proliferation Security Initiative，Chairman's Statement at the Fifth Meeting，March 5，2004，available at http://www.state.gov/t/np/rls/other/30960pf.htm，last visit on June 12，2008.

(513)See Richard Bond，The Proliferation Security Initiative:Three Years On，available at http://www.basicint.org/nuclear/counterproliferation/psi.htm，last visit on June 13，2008.

(514)See Michael Byers，Policing the High Seas:the Proliferation Security Initiative，American Journal of International Law，Vol.98，2004，p.529.

(515)See Protocol of 2005 to the Convention on the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation，available at http://www.imo.org/，last visit on June 13，2008.

(516)参见2004年4月28日联合国安理会第1540(2004)号决议，available at http:// daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/328/42/PDF/N0432842.pdf?OpenElement，last visit on June 13，2008.

(517)参见2006年4月27日联合国安理会第1673(2006)号决议，available at http://www.un.org/chinese/aboutun/prinorgs/sc/sres/06/s1673.htm，last visit on June 16，2008.

(518)参见2008年4月25日联合国安理会第1810(2008)号决议，available at http://www.un.org/chinese/aboutun/prinorgs/sc/sres/08/s1810.htm，last visit on June 16，2008.

(519)See Samuel E.Logan，The Proliferation Security Initiative:Navigating the Legal Challenges，Journal of Transnational Law＆Policy，Vol.14，2004-2005，p.270.

(520)See Natalie Klein，Legal Limitations on Ensuring Australia's Maritime Security，Melbourne Journal of International Law，Vol.7，2006，p.333.

(521)UN Security Council，Note by the President of the Security Council，S/23500，January 1992，available at http://www.sipri.org/contents/expcon/cbwarfare/cbw_research_doc/cbw_historical/cbw-unsc23500.html，last visit on June 16，2008.

(522)U.S.Department of State，Proliferation Security Initiative:Statement of Interdiction Principles，September 4，2003，available at http://www.state.gov/t/np/rls/fs/23764pf.htm，last visit on June 4，2008.

(523)United Nations Disarmament Study Series–The Naval Arms Race，Report of the Secretary-General.U. N.GAOR，40th Sess.，Annexes，Agenda Item 68(b)，para.188，U.N.Doc.A/40/535(1985).

(524)See Daniel H.Joyner，The Proliferation Security Initiative:Nonproliferation，Counterproliferation，and International Law，Yale Journal of International Law，Vol.30，2005，p.512.

(525)See Andreas Persbo and Ian Davis，Sailing into Uncharted Waters?The Proliferation Security Initiative and the Law of the Sea，available at http://www.basicint.org/pubs/research/04psi.htm，last visit on June 18，2008.

(526)See Samuel E.Logan，The Proliferation Security Initiative:Navigating the Legal Challenges，Journal of Transnational Law＆Policy，Vol.14，2004-2005，pp.259-260.

(527)See Richard Bond，The Proliferation Security Initiative:Targeting Iran and North Korea?available at http://www.basicint.org/pubs/Papers/BP53.htm，last visit on June 23，2008.

(528)参见赵青海:《“防扩散安全倡议”评析》，载《国际问题研究》2004年第6期，第62页。

(529)See Richard Bond，The Proliferation Security Initiative:Three Years On，available at http://www.basicint.org/nuclear/counterproliferation/psi.htm，last visit on June 23，2008.

(530)Samuel E.Logan，The Proliferation Security Initiative:Navigating the Legal Challenges，Journal of Transnational Law＆Policy，Vol.14，2004-2005，p.256.

(531)参见中国国务院新闻办公室:《中国的防扩散政策和措施》(2003年12月)，http:// news.xinhuanet.com/zhengfu/2003-12/03/content_1211988.htm，最后访问日期2008年6月24日。

(532)参见顾国良:《美国“防扩散安全倡议”评析》，载《美国研究》2004年第3期，第43页。

(533)See Samuel E.Logan，The Proliferation Security Initiative:Navigating the Legal Challenges，Journal of Transnational Law＆Policy，Vol.14，2004-2005，p.273.

(534)See Natalie Klein，Legal Limitations on Ensuring Australia's Maritime Security，Melbourne Journal of International Law，Vol.7，2006，p.325.

(535)本文是笔者主持的共青团中央2006～2007年度青少年和青少年工作研究课题《海牙未成年人国际保护公约研究》的部分成果。

(536)中国人民大学法学院讲师，武汉大学国际法学博士，主要从事国际私法、国际家庭法方向的研究。

(537)See Dieter Henrich，“Family Law Across Frontiers:Fact，Conflicts and Trends”，in Nigel Lowe＆Gillian Douglas eds.，Families Across Frontiers 41(1996).

(538)See Dieter Martiny，“Maintenance Obligations in the Conflict of Laws”，247 Recuil des cours(1994-III)，pp.131 et seq;汪金兰:《国际扶养冲突法研究》，武汉大学2003年博士学位论文，第13～14页。

(539)See Dieter Henrich，“Family Law Across Frontiers:Fact，Conflicts and Trends”，in Nigel Lowe＆Gillian Douglas eds.，Families Across Frontiers 41(1996).

(540)See P.Schlosser，“Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation”，284 Recueil des cours 283(2000).

(541)参见汪金兰:《国际扶养冲突法研究》，武汉大学2003年博士学位论文，第3～6页。

(542)参见《瑞士民法典》第328条和《日本民法典》第877条。

(543)See Dieter Martiny，“Maintenance Obligations in the Conflict of Laws”，247 Recuil des cours 147(1994-III).

(544)参见汪金兰:《国际扶养冲突法研究》，武汉大学2003年博士学位论文，第14～15页。

(545)参见汪金兰:《国际扶养冲突法研究》，武汉大学2003年博士学位论文，第26～61页。

(546)参见汪金兰:《国际扶养冲突法研究》，武汉大学2003年博士学位论文，第13～14页。

(547)Kulko v.Superior Court，436 US 84，reh'g denied，483 US 908(1978).

(548)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2 of Jan.1999，p.6，n.12.

(549)BGBI［Bundesgesetzblatt/Official Gazette］1998 I 666.

(550)Paras v.Paras［1971］1 OR 130(Ont.C.A.);Levesque v.Levesque［1994］，4 R.F.L.(4th)373(Alta C.A.).

(551)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2，Jan.1999，p.7，n.13.

(552)参见汪金兰:《国际扶养冲突法研究》，武汉大学2003年博士学位论文，第46页。

(553)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2，Jan.1999，p.7，n.14.

(554)See Government Green Paper，Children First:A New Approach to Child Support，Department of Social Security，1998.

(555)See Maria Rita Saulle ed.，The Rights of the Child:International Instruments 573-574(1995).

(556)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2，Jan.1999，p.7，n.16.

(557)Ibid.at 7-9.

(558)See Bruce Doyle，“Confessions of A Child Support Review Officer”，13 Australian Family Lawyer 32(1998).

(559)参见司法部司法协助局编译:《国际司法协助条约集》，法律出版社1990年版，第259～261页。

(560)42 USC§659A.

(561)See Gloria F.Dehar，t“Comity，Conventions and the Constitution:State and Federal Initiatives in International Support Enforcement”，28 Fam.L.Q.89(1994).

(562)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2，Jan.1999，pp.27-28.

(563)See P.Schlosser，“Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation”，284 Recueil des cours 290-291(2000).

(564)See Bach，Ehe und Familie im privaten und9ffentlichen Recht，1996，1254.

(565)See Michel Verwilghen，“Explanatory Report to the 1973 Hague Conventions”，in Acts and Documents of the Twelfth Session(1972)，Tome IV，Maintenance Obligations，para.394.

(566)See Lawrence Collins＆Others，Dicey and Morris on The Conflict of Laws 474-475(13th ed.2000).

(567)Barber v.Barber 323 US 77(1944).

(568)Wolff v.Wolff 389 A.2d 413(Md.Ct.spec.App.1978).

(569)例如，1978年《瑞士联邦国际私法法规》第46条、第79条，1995年《意大利国际私法改革法》第3条第2款。

(570)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2，Jan.1999，pp.12-14.

(571)See Gloria F.Dehar，t“Comity，Conventions and the Constitution:State and Federal Initiatives in International Support Enforcement”，28 Fam.L.Q.89(1994).

(572)See the Permanent Bureau，General Conclusions of the Special Commission of November 1995 on the Operation of the Hague Convention Relating to Maintenance Obligations and of the New York Convention of 20 June 1956 on the Recovery Abroad of Maintenance，Prel.Doc.No 10，May 1996，paras.25-27.

(573)Ibid.paras.7-12.

(574)See the Permanent Bureau，General Conclusions of the Special Commission of November 1995 on the Operation of the Hague Convention Relating to Maintenance Obligations and of the New York Convention of 20 June 1956 on the Recovery Abroad of Maintenance，Prel.Doc.No 10，May 1996，para.14.

(575)See http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishinternetbible/partI/chapterXX/treaty1.asp(visited on 10 Jan.2005).

(576)See Michel Pelichet，Note on the Operation of the Hague Conventions Relating to Maintenance Obligations and of the New York Convention on the Recovery Abroad of Maintenance，Prel.Doc.No 1，Sep. 1995，para.98.

(577)See Klinkhardt，Zeitschrift für Jugendrecht，1984，161，165.

(578)See P.Schlosser，“Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation”，284 Recueil des cours 289-290(2000).

(579)See Michel Pelichet，Note on the operation of the Hague Conventions Relating to Maintenance Obligations and of the New York Convention on the Recovery Abroad of Maintenance，Prel.Doc.No 1，Sep. 1995，paras.103-117.

(580)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including In A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2，Jan.1999，pp.23-24.

(581)See the Permanent Bureau，General Conclusions of the Special Commission of November 1995 on the Operation of the Hague Convention Relating to Maintenance Obligations and of the New York Convention of 20 June 1956 on the Recovery Abroad of Maintenance，Prel.Doc.No 10，May 1996，para.47.

(582)See the Permanent Bureau，General Conclusions of the Special Commission of November 1995 on the Operation of the Hague Convention Relating to Maintenance Obligations and of the New York Convention of 20 June 1956 on the Recovery Abroad of Maintenance，Prel.Doc.No 10，May 1996，para.54.

(583)See Dieter Martiny，“Maintenance Obligations in the Conflict of Laws”，247 Recuil des cours 164-165(1994-III).

(584)Ibid.at 281-282.

(585)See Dieter Martiny，“Maintenance Obligations in the Conflict of Laws”，247 Recuil descours 282(1994—Ⅲ)

(586)See M.Sumampouw，“The EC Convention on the Recovery of Maintenance:Necessity or Excess?”，in M.Sumampouw et al.eds.，Law and Reality，Essays on National and International Procedural Law in Honour of Cornelis Carel Albert Voskuil 334-336(1992).

(587)参见孙昂:《向外国追索儿童扶养费问题初探》，载韩德培、余先予、黄进主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第三卷)，法律出版社2000年版，第376～377页。

(588)See the Hague Conference，Extracts from the Responses on the Questionnaire on Maintenance Obligations，Prel.Doc.No 3，Apr.1999.

(589)参见孙昂:《向外国追索儿童扶养费问题初探》，载韩德培、余先予、黄进主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第三卷)，法律出版社2000年版，第379～380页。

(590)See the Hague Conference，Extracts from the Responses on the Questionnaire on Maintenance Obligations，Prel.Doc.No 3，Apr.1999，pp.67，69.

(591)See the Hague Conference，Final Act of the Eighteenth Session of the Hague Conference on Private International，19 Oct.1996，under Part B，7.

(592)See Michel Pelichet，Note on the Operation of the Hague Conventions Relating to Maintenance Obligations and of the New York Convention on the Recovery Abroad of Maintenance，Prel.Doc.No 1，Sep. 1995.

(593)See the Permanent Bureau，General Conclusions of the Special Commission of November 1995 on the Operation of the Hague Convention Relating to Maintenance Obligations and of the New York Convention of 20 June 1956 on the Recovery Abroad of Maintenance，Prel.Doc.No 10，May 1996.

(594)See William Duncan，Questionnaire on Maintenance Obligations，Prel.Doc.No 1，Nov.1998.

(595)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2，Jan.1999.

(596)See the Permanent Bureau，Report on and Conclusions of the Special Commission on Maintenance Obligations of April 1999，Dec.1999.

(597)See the Permanent Bureau，Conclusions of the Special Commission of May 2000 on General Affairs and Policy of the Conference，Prel.Doc.No 10，Jun.2000，para.9.

(598)See the Permanent Bureau，Final Act of the Nineteenth Session of the Hague Conference on Private International Law，13 Dec.2002，Part C，para.1.

(599)See William Duncan，Information Note and Questionnaire concerning A New Global Instrument on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel.Doc.No 1，Jun.2002.

(600)See the Permanent Bureau，Compilation of Responses to the 2002 Questionnaire concerning A New Global Instrument on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel. Doc.No 2，Apr.2003.

(601)See The Drafting Committee，Working Draft of A Convention on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel.Doc.No 7，Apr.2004.

(602)See William Duncan，Procedures for Recognition and Enforcement Abroad of Decision concerning Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel.Doc.No 8，May 2004.

(603)See Philippe Lortie，Transfer of Funds and the Use of Information Technology in Relation to the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel.Doc.No 9，May 2004.

(604)See William Duncan，Administrative and Legal Costs and Expenses under the New Convention on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Including Legal Aid and Assistance，Prel.Doc.No 10，May 2004.

(605)See Philippe Lortie，Application of An Instrument on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance Irrespective of the International or Internal Character of the Maintenance Claim，Prel.Doc.No 11，May 2004.

(606)See Work Doc.No 34 E from the Working Group，Revision No 2，17 Jun.2004.

(607)See Work.Doc.No 13 E，Proposal by the Working Group on the Law Applicable to Maintenance Obligations，Report presented to the Special Commission，10 Jun.2004.

(608)参见孙昂:《向外国追索儿童扶养费问题初探》，载韩德培、余先予、黄进主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第三卷)，法律出版社2000年版，第383～384页。

(609)See the Permanent Bureau，Compilation of Responses to the 2002 Questionnaire concerning A New Global Instrument on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel. Doc.No 2，Apr.2003，p.257.

(610)Ibid.，at 262.

(611)See the Permanent Bureau，Compilation of Responses to the 2002 Questionnaire concerning A New Global Instrument on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel. Doc.No 2，Apr.2003，p.256.

(612)Ibid.，at 267.

(613)Ibid.，at 269.

(614)Ibid.，at 258.

(615)Ibid.，at 260.

(616)Ibid.，at 266.

(617)Ibid.，at 271.

(618)See the Permanent Bureau，Compilation of Responses to the 2002 Questionnaire concerning A New Global Instrument on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel. Doc.No 2，Apr.2003，p.162.

(619)Ibid.，at 163.

(620)Ibid.，at 165-166.

(621)Ibid.，at 166.

(622)See the Permanent Bureau，Compilation of Responses to the 2002 Questionnaire concerning A New Global Instrument on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance，Prel. Doc.No 2，Apr.2003，p.261.

(623)Ibid.，at 257.

(624)本文系黄进教授支持的教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“中国能源安全问题研究——法律与政策分析”(项目批准号:05JZD003)子课题“OPEC法律制度研究”的阶段性成果。

(625)武汉大学国际法研究所副教授。

(626)中国保险监督管理委员会湖南监管局法制处工作人员，法学硕士。

(627)虽然伊拉克是欧佩克的成员之一，但是从1998年起，伊拉克的石油产量并不纳入欧佩克的配额制度之内。

(628)安哥拉于2007年1月1日正式加入欧佩克，成为继尼日利亚之后撒哈拉以南非洲的第二个欧佩克成员国。作为非洲大陆的新兴产油国，安哥拉目前的石油探明储量约为177亿桶，现日产石油约140万桶，预计到2007年年底将增至200万桶。另外，《中国石油报》2008年6月3日报道，在高油价的影响下，印度尼西亚于2008年5月28日宣布退出欧佩克。而根据《欧佩克章程》第8条，欧佩克成员国退出欧佩克的通知在第二年才能生效。(历史上加蓬和厄瓜多尔曾援引第8条退出了欧佩克。)

(629)EIA，OPEC Brief，from http://www.eia.doe.gov/emeu/cabs/opec.html(最近访问时间2008年7月5日)。

(630)朱立南等编著:《国际商品协定》，中国大百科全书出版社1995年版，第1页。

(631)参见朱立南等编著:《国际商品协定》，中国大百科全书出版社1995年版，第1页。

(632)参见陈安主编:《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第580页。

(633)参见朱立南等编著:《国际商品协定》，中国大百科全书出版社1995年版，第23页。

(634)Havana Charter for an International Trade Organization，incorporated in the Final Act of the United Nations Conference on Trade and Employment，art.56(1)(Un Doc.No.E/Conf.2/78;Un Pub.Sales No. 1948.II.D.4)(1948).

(635)参见朱立南等编著:《国际商品协定》，中国大百科全书出版社1995年版，第22页。

(636)这里的“国际商品协定组织”与“国际商品组织”只是名称不同，都是指由国际商品协定或安排设立来执行该协定或安排的条款的组织。

(637)例如，可参见Edward Quill，The Failure Of International Commodity Agreements:Forms，Functions，And Implications，22 Denv.J.Int'l L.＆Pol'y，503-539(1994).

(638)Richard N.Gariepy，International Commodity Agreements，25 International and Comparative Law Quarterly，684(1976)，footnote 33.

(639)《布莱克法律大辞典》对“卡特尔”的定义是:“1.共同控制某种产品的生产或价格的生产者或销售者的联合体;2.试图防止过度或不正当竞争，或者试图划分市场或共享知识，具有共同利益的商业联合组织。”Black's Law Dictionary，8th edn(St Paul，MN:West Publishing，1999)，p.227.

(640)对欧佩克具有卡特尔性质的讨论不在本文范畴之内，相关讨论可参见A.F.Alhajji and David Huettner，OPEC And Other Commodity Cartels:A Comparison，28 Energy Policy，1151-1164(2000)，还可参见王鸿雁:《欧佩克的卡特尔行为综述》，载《石油大学学报》(社会科学版)2005年第2期，第6～10页。

(641)A.F.Alhajji and David Huettner，OPEC And Other Commodity Cartels:A Comparison，28 Energy Policy，1151-1164(2000).

(642)Answers to Frequently Asked Questions About OPEC，from http://www.opec.org/library/faqs/opec.htm.(里面解答了为什么欧佩克制定生产配额以及欧佩克成员能否改变其石油产量等问题，在回答后一个问题时指出欧佩克成员保持着对其石油生产的绝对主权)。

(643)参见陈悠久主编:《石油输出国组织与世界经济》，石油工业出版社1998年版，第611页。

(644)“七姐妹”是对7个西方跨国石油公司的俗称，这7个公司是:标准石油(埃克森的前身)、美孚、雪佛龙、德士古、海湾、壳牌和英国石油公司。

(645)A.F.Alhajji and David Huettner，OPEC And Other Commodity Cartels:A Comparison，28 Energy Policy，1158(2000).

(646)参见陈悠久主编:《石油输出国组织与世界经济》，石油工业出版社1998年版，第611～612页。

(647)参见杨光、姜明新编著:《石油输出国组织》，中国大百科全书出版社1995年版，第53～56页。

(648)参见杨光、姜明新编著:《石油输出国组织》，中国大百科全书出版社1995年版，第65页。

(649)《谢尔曼法》第1条(Section 1)规定“根据本法规定，所有限制州际或对外商业贸易，以托拉斯或其他形式组成联合，签订合同或秘密协议的，都属于违法行为”。参见《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第76页。

(650)《谢尔曼法》第2条规定“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪”。参见《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第76页。

(651)Adenike O.Esan，Competition Law:The Legality Of OPEC Under Us Antitrust Law And EC Competition Law，p.5，from http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/car/html/car8_article11.pdf.

(652)509 US 764(1993).

(653)Adenike O.Esan，Competition Law:The Legality Of OPEC Under Us Antitrust Law And EC Competition Law，p.13，from http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/car/html/car8_article11.pdf.

(654)Andrew C.Udin，Slaying Goliath:the Extraterritorial Application of U.S.Antitrust Law to OPEC，50 Am.U.L.Rev.1349(2001)．

(655)Anerew C.Udin，Slaying Goliath:the Extraterritorial Application of US.Antitrust Law to OPEC，50 Am U.L.Rev.1333(2001)．

(656)Spencer Weber Waller，Suing OPEC，64 U.Pitt.L.Rev.114-115(2002－2003).

(657)477 F.Supp.553.

(658)Int'l Ass'n of Machinists v.OPEC，649 F.2d 1354(9th Cir.1981).

(659)参见杨泽伟:《国家主权平等原则的法律效果》，载《法商研究》2002年第5期，第112页。

(660)Adenike O.Esan，Competition Law:The Legality Of OPEC Under US Antitrust Law And EC Competition Law，p.19，from http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/car/html/car8_article11.pdf.

(661)上文都是基于联邦法及联邦法院层面的分析，事实上美国学者也在讨论在州法的层面提起对欧佩克的反垄断诉讼，州政府的总检察官被认为更能代表公共利益，但这同样涉及联邦与州政府之间关于外交事务权限的划分问题，同样是属于宪政范围的敏感问题。

(662)H.R.4731，106^thCong.(2000).

(663)H.R.4732，106^thCong.(2000).

(664)S.665，107^thCong.(2001).

(665)Andrew C.Udin，Slaying Goliath:the Extraterritorial Application of U.S.Antitrust Law to OPEC，50 Am U.L.Rev.1368-1369(2001).

(666)Case 89/85，In Re Wood Pulp Cartel:A．Ahlstrom Oy v.E.C.Commission，1988 E.C.R.5193，4 C.M.L.R.901(1998).

(667)William Sugden，Global Antitrust and the Evolution of an International Standard，35 Vand.J.Transnat'l L.1012-1013(2002).

(668)Case 60/81，IBM v.EC Commission，1981 E.C.R.2639，3 C.M.L.R.635(1981).

(669)Case C-309/99(2002)E.C.R.I-1577，4 C.M.L.R.913(2002).

(670)Adenike O.Esan，Competition Law:The Legality Of OPEC Under Us Antitrust Law And EC Competition Law，p.17，from http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/car/html/car8_article11.pdf.

(671)Melaku Geboye Desta，The Organization of Petroleum Exporting Countries，the World Trade Organization，And Regional Trade Agreements，37(3)Journal of World Trade，549(2003)，from http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/Vol15/Vol15_4.pdf.

(672)Office of Senator Frank R.Lautenberg，Busting Up the Cartel:the WTO Case Against OPEC(2004)，from http://lautenberg.senate.gov/documents/foreign/OPEC%20Memo.pdf.

(673)另外，作为欧佩克成员的沙特阿拉伯已经于2005年加入WTO，另一成员阿尔及利亚的入世谈判还未完成。

(674)Stephen A.Broome，Conflicting Obligations for Oil Exporting Nations?:Satisfying Membership Requirements of Both OPEC and the WTO，38 Geo.Wash.Int'l L.Rev.，414(2006).

(675)Stephen A．Broome，Conflicting Obligations for Oil Exporting Nations?:Satisfying Membership Requirements of Both OPEC and the WTO，38 Geo．Wash．Int'l L.Rev.，414-416(2006).

(676)Melaku Geboye Desta，The Organization of Petroleum Exporting Countries，the World Trade Organization，And Regional Trade Agreements，37(3)Journal of World Trade，536(2003)，from http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/Vol15/Vol15_4.pdf.

(677)Hussein Abdallah，Oil Exports under GATT and the WTO，Vol.29，No.4，OPEC Review，273(2005).

(678)UNCTAD，TRADE AGREEMENTS，PETROLEUM AND ENERGY POLICIES，1-2(New York and Geneva:UNCTAD，2000).

(679)Melaku Geboye Desta，The Organization of Petroleum Exporting Countries，the World Trade Organization，And Regional Trade Agreements，37(3)Journal of World Trade，529－533(2003)，from http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/Vol15/Vol15_4.pdf.

(680)Stephen A.Broome，Conflicting Obligations for Oil Exporting Nations?:Satisfying Membership Requirements of Both OPEC and the WTO，38 Geo.Wash.Int'l L.Rev.，416-417(2006).

(681)Stephen A．Broome，Conflicting Obligations for Oil Exporting Nations?:Satisfying Membership Requirements of Both OPEC and the WTO，38 Geo．Wash.Int'l L.Rev.，418-419(2006).

(682)United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，Appellate Body Report(WT/ DS58/AB/R)，issued on 12 October 1998，para.128.

(683)Panel Report，Canada-Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon，35/S/98(Nov. 20，1987).，para.4.6.

(684)Hussein Abdallah，Oil Exports under GATT and the WTO，Vol.29，No.4，OPEC Review，275(2005).

(685)Hussein Abdallah，Oil Exports under GATT and the WTO，Vol.29，No.4，OPEC Review，275-276(2005).自然资源的永久主权这一概念发端于20世纪50年代的非殖民化运动期间，一般认为它是民族自决权和国家主权的基本内涵之一。在国际法上首先确立自然资源永久主权原则的，应该是1962年12月14日联合国大会通过的第1803号决议，即《关于自然资源永久主权的宣言》。该宣言申明:“各民族和各国对其自然资源及财富行使永久主权时，必须为各自国家的发展着想，为有关国家的人民的福利着想。对这种资源的勘探、开发、处置以及为此目的而输入所需外国资本时，均应符合各民族和各国自行认为在准许、限制或禁止此等活动上所必要或所应有的规则和条件”。随后1974年《建立新的国际经济秩序宣言》和《各国经济权利与义务宪章》也对自然资源永久主权原则进一步确认。尽管在GATT 1947的时代，自然资源永久主权原则还没有得到普遍承认，但从第20条第(g)款分析可见，当时的缔约方是考虑到这一点的。

(686)Office of Senator Frank R.Lautenberg，Busting Up the Cartel:the WTO Case Against OPEC(2004)，at 11，from http://lautenberg.senate.gov/documents/foreign/OPEC%20Memo.pdf.

(687)Melaku Geboye Desta，The Organization of Petroleum Exporting Countries，the World Trade Organization，And Regional Trade Agreements，37(3)Journal of World Trade，536(2003)，from http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/Vol15/Vol15_4.pdf.

(688)Stephen A.Broome，Conflicting Obligations for Oil Exporting Nations?:Satisfying Membership Requirements of Both OPEC and the WTO，38 Geo.Wash.Int'l L.Rev.，427(2006).

(689)阿布杜拉就持这样的观点。See Hussein Abdallah，Oil Exports under GATT and the WTO，Vol.29，No.4，OPEC Review，276(2005).

(690)JOHN JACKSON，W.DAVEY and A.SYKES，LEGAL PROBLEMS OF INTERNATIONAL ECONOMIC RELATIONS:CASES，MATERIALS AND TEXT，946，3rd edn(St Paul，MN:West Publishing，1995).

(691)参见陈悠久主编:《石油输出国组织与世界经济》，石油工业出版社1998年版，第598页。

(692)参见陈悠久主编:《石油输出国组织与世界经济》，石油工业出版社1998年版，第616页。

(693)参见陈悠久主编:《石油输出国组织与世界经济》，石油工业出版社1998年版，第613～614页。

(694)参见陈悠久主编:《石油输出国组织与世界经济》，石油工业出版社1998年版，第615～616、617～618页。

(695)参见陈悠久主编:《石油输出国组织与世界经济》，石油工业出版社1998年版，第619页。

(696)Meeting Oil Industry Challenges:An OPEC Perspective，Speech delivered by Mr.Mohamed Hamel，Head，Energy Studies Department，on behalf of OPEC's Secretary General，HE Abdalla Salem El-Badri，at the 8th International Oil Summit，Paris，France，5 April 2007，from http://www.opec.org/opecna/Speeches/2007/8th Int'lOilSummit.htm.

(697)Who Gets What from Imported Oil?from http://www.opec.org/library/Special%20Publications/pdf/WGW2007.pdf.(最后访问时间2007年5月4日)。

(698)参见杨光、姜明新编著:《石油输出国组织》，中国大百科全书出版社1995年版，第72～75页。

(699)Paul Hallwood and Stuart Sinclair，OPEC'S Developing Relationships With The Third World，58 international affairs，271(1982).

(700)Maurice J.Williams，The Aid Programs of the OPEC Countries，54 Foreign Affairs，308-324(1976)．

(701)有关欧佩克与第三世界国家关系之演进及利益之冲突可详见Paul Hallwood and Stuart Sinclair，OPEC'S Developing Relationships With The Third World，58 international affairs，271-286(1982).

(702)Margaret Levenstein，Valerie Suslow and Lynda Oswald，International Price-Fixing Cartels and Developing Countries:A Discussion of Effects and Policy Remedies，William Davidson Institute(WDI)-Working Papers，Number 538，February 3，2003，from http://www.wdi.umich.edu/files/Publications/WorkingPapers/wp538.pdf.

(703)F.AL-CHALABI，OPEC AND THE INTERNATIONAL OIL INDUSTRY(Oxford:Oxford University Press，1980)，转引自Paul Hallwood and Stuart Sinclair，OPEC'S Developing Relationships With The Third World，58 international affairs，279(1982).

(704)Paul Hallwood and Stuart Sinclair，OPEC'S Developing Relationships With The Third World，58 international affairs，279(1982).

(705)Maurice J.Williams，The Aid Programs of the OPEC Countries，54 Foreign Affairs，314-317(1976).

(706)Obindah N.Wagbara，How would the Gas exporting Countries Forum Influence Gas Trade?5 Energy Policy，Issue 2，1224-1237(2007)。作者对GECF(天然气出口国家论坛)发展成为如欧佩克对石油行业那样，对天然气市场施展同样影响的国际组织的可能性进行了分析。另参见王海运:《“天然气欧佩克”胎死腹中?》，载《中国石油石化》2007年第5期，第38～39页。

(707)参见《我国当前的能源形势与“十一五”能源发展》，《人民日报》2006年7月15日第6版。

(708)本文的研究得到教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“中国能源安全问题研究——法律与政策分析”(项目批准号:05JZD0003)的资助，系该项目的阶段性成果。

(709)秦天宝，武汉大学环境法研究所副教授，法学博士(中德联合培养)，主要从事环境与能源法、国际法和比较法的研究与教学。

(710)Hanns.W.Maull，Raw Material，Energy and Western Security，London，The Macmillan Press Ltd，1984，p.4.

(711)David Deese and Joseph Nye，Energy and Security.Cambridge:Ballinger Publishing Co.，1988，p.5.

(712)中国统计局编:《中国统计年鉴(2002)》，中国统计出版社2002年版。

(713)张文木:《中国能源安全与政策选择》，载《世界政治与经济》2003年第5期，第12页。

(714)曾友谊:《中国能源安全面临的挑战与对策》，载《特区经济》2005年第3期，第208页。

(715)曹志峰:《中国能源安全问题研究》，载《宁夏社会科学》2004年第3期，第40页。

(716)阿计:《法治备忘:共和国立法、执法实录》，法律出版社1999年版，第153页。

(717)本部分的论述得到了武汉大学环境法研究所李启家教授的启发，并参考了廖建凯著《突发环境事件应急法律机制研究》(武汉大学硕士学位论文，2006年)第四章的部分内容，在此一并致谢。

(718)吴巧生、王华、成金华著:《中国可持续发展油气资源安全系统研究》，湖北人民出版社2004年版，第3页。

(719)周战超:《当代西方风险社会理论引述》，载《马克思主义与现实》2003年第3期，第54页。

(720)杨雪冬:《风险社会理论述评》，载《国家行政学院学报》2005年第1期，第88页。

(721)［德］乌尔里希·贝克、［英］安东尼·吉登斯、［英］斯科特·拉什:《自反性现代化》，《现代社会秩序中的政治、传片和美学》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第29～30页。

(722)［德］乌尔里希·贝克、［英］安东尼·吉登斯、［英］斯科特·拉什:《自反性现代化》，载《现代社会秩序中的政治、传片和美学》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第50页。

(723)［英］安东尼·吉登斯著:《失控的世界》，周红云译，江西人民出版社2001年版，第22页。

(724)参见汪建丰:《风险社会与反思现代性——吉登斯的现代社会‘风险’思想评析》，载《毛泽东邓小平理论研究》2002年第6期，第120页。

(725)宋友文:《风险社会及其价值观前提批判》，载《天津社会科学》2005年第1期，第20页。

(726)王启富、陶髦主编:《法律辞海》(第三版)，吉林出版社1998年版，第1063页。

(727)甘华山著:《政府危机管理模式下的突发公共卫生事件应急机制构建》，四川大学硕士学位论文，2004年，第12页。

(728)韩大元、莫于川主编:《应急法制论》，法律出版社2005年版，第8页。

(729)Chris Yiu and Nick Mabey:“Countries at Risk of Instability:Practical Risk Assessment，Early Warning and Knowledge Management”，PMSU Background Paper FEBRUARY 2005，p.1.

(730)薛澜等著:《危机管理:转型期中国面临的挑战》，清华大学出版社2003年版，第111页。

(731)刘长敏主编:《危机应对的全球视角——各国危机应对机制与实践比较研究》，中国政法大学出版社2004年版，第54页。