我国量刑建议的法律根据

二、我国量刑建议的法律根据

检察机关提出量刑建议，在我国法律上有无根据？这是曾经受到过严重质疑的问题。有的论者以法律上并没有明文规定为理由，否定检察机关的量刑建议权，从而否定量刑建议制度在我国存在的合法性与合理性。如有观点认为：“量刑权是法院独享的一种权力，不受检察机关量刑建议的约束。对于公权力的行使，须有明确的法律依据，而我国法律并无量刑建议权的规定。对量刑建议问题应保持一种冷静。”^[74]笔者认为，“保持一种冷静”是非常客气、非常绅士的说法，如果直截了当地说“对量刑建议问题应保持一种否定”，则就不那么客气了，而且态度生硬，缺乏绅士风度。

毋庸置疑，“对于公权力的行使，须有明确的法律根据”的观点是正确的，其正确性就在于这种观点符合法治的精神。而何为“明确的法律根据”？法律对于公共权力的行使，应当规定到哪一个细微的层次才算明确？亚里士多德是最早提出法治思想的人，他对法治有着对于今天的人们来说都是无比正确的理解。他认为：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”但是，他又曾经指出：“法律确实不能完备无遗，不能写定一切的细节，这些原可留待人们去审议。”^[75]用今天人们的话说，法律是抽象的，不可能对于社会关系包括公权力行使的每一个细节都写得一清二楚。法律不可能做到这样。如果法律能够包罗万象，尤其对权力的行使规定出若干的细节，那么，刑法上的法定刑就必须全部是绝对确定的法定刑，法官就绝对不允许存在量刑问题的自由裁量权。那样的刑法在现实生活中有可能适用得了吗？法律只能规定得抽象一些，在公权力方面也只能规定较大一些权力的归属，就像我国宪法仅仅规定“人民法院依照法律独立行使审判权”，而没有对于“审判权”的具体内容进行细微划分一样。审判权中的刑事审判权分为“定罪权”和“量刑权”不过是学理上的划分，我国法律没有任何一个条文中有“量刑权”的字样。如果依“明确的法律根据说”的观点，则“量刑权”也就是没有“明确的法律根据”的，进而可以推论，我国法院所谓“独享”的量刑权就是非法的。事实上，谁都没有否定法院的“量刑权”的存在，更没有任何人去怀疑它。然而，当“量刑建议权”出现在我国时，一些人不是从宪法关于“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”的规定和刑事诉讼法关于“提起公诉，由人民检察院负责”等规定中去认识量刑建议权的存在，而是要从文字上考证我国法律有无“量刑建议权”的字样中去看其是否存在“明确的法律根据”。这又是为什么？在笔者看来，其原因有两个方面：第一，我国刑事诉讼法学界没有认真研究“公诉权”，没有对“公诉权”像刑法学界对于“刑罚权”的研究那样向人们介绍其结构和分类，没有像刑事诉讼法学对于“刑事审判权”的研究那样给人们以清晰的划分印象，以致人们将公诉权片面地理解为只是“定罪请求权”，而不包含“量刑请求权”。第二，我国过去和现在虽然有“量刑建议”的做法，但是从来没有人将检察机关在起诉书中提出“从轻处罚”或“从重处罚”的意见以及在法庭上由公诉人发表的量刑意见称为“量刑建议”或“量刑请求”，更没有人从这些做法中去思考其是否具有权力和权利的性质，以致人们对于“量刑建议权”完全陌生，进而怀疑其合法性和合理性。基于此，我们只能说，这是我国刑事诉讼法学的过错，不是人们对于“量刑建议权”乃至量刑建议制度天然地存有偏见，更不是人们对检察机关带有某种固执的抵触情绪所使然。

有如前文所介绍的那样，“量刑建议”在西方国家的刑事诉讼法上也很少有明文的法律规定。在美国，我们只能够从其联邦刑事诉讼规则第32条“the kinds of sentence and the sentencing range suggested for such a category of offence”等比较隐晦的条文中看出检察官和缓刑官的量刑建议权的存在根据，以及从检察官和缓刑官的报告中可以明确看到“量刑建议”(sentencing recommendation)的字样。在大陆法系国家，关于量刑建议权的法律根据，只有俄罗斯刑事诉讼法在第246条、第292条中有明文之规定，再结合其第299条的规定，我们才可以看出俄罗斯检察官的量刑建议权的行使范围。除此之外，法国和德国刑事诉讼法都没有明文规定检察官有量刑建议权，但从其部分条文的内容上及其刑事诉讼法学著作中，我们可以读出检察官量刑建议权的法律根据。而且，这些国家的检察官在实际行使着量刑建议权，这是连同西方学者都没有否认的事实。其量刑建议权的法律根据就体现在检察官的角色、任务的法律规定和公诉权的法律规定中。公诉权的法律规定就是量刑建议权的法律根据。在大陆法系国家的刑事诉讼法学理论上，“量刑请求权”是公诉权的自然组成部分，所谓“量刑建议”只是行使量刑请求权的方式或方法，量刑建议权不过是量刑请求权的别称。在美国，由于刑事起诉实行“国家起诉主义”，^[76]所以美国无所谓“公诉权”的提法，其量刑建议权属于“检察官的自由裁量权”范围。^[77]美国检察官的不受限制的自由裁量权甚至认为是无可非议的。可见，在公诉权具有明确的法律根据或检察官自由裁量权得到了法律认可(美国)的情况下，另行规定“量刑建议权”是否有此种必要，这倒是值得怀疑的事情。

我国现行刑事诉讼法第136条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”这条规定是公诉权的明确法律根据，条文中虽然没有“公诉权”的字样，但是谁都不可以否认其属于强制性的权力规范。该条规定是对现行宪法第131条所规定的“独立行使检察权”原则的具体化内容之一，而且是我国现行刑事诉讼法第3条“依法行使专门权力”原则的进一步落实，特别强调了提起公诉“一律由人民检察院审查决定”，并以宪法第3条为依据排除其他任何机关、团体、个人行使审查决定提起公诉权力的可能性。它是我国“公诉权”最为明确的法律根据。

刑事诉讼法第136条还包含有检察机关在提起公诉前要进行“审查”的意义。而如何进行审查？审查哪些事项？紧接该条文之后的第137条回答了这个问题。依据第137条的规定，检察机关在提起公诉前不仅要审查“犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确”，而且要审查“是否不应属于追究刑事责任的”情况。现行刑事诉讼法第137条规定中的“情节”与现行刑法第61条关于量刑根据的规定一致，在“情节”前面没有加以任何限制词，与“犯罪事实”并列而出现，这不是偶然现象，而是实体法与程序法协调一致的必然结果。刑事法规定的作为定罪和量刑根据的“情节”本来就分为“定罪情节”和“量刑情节”。刑事诉讼法第137条规定的“情节”当然也包括“量刑情节”。该条文特别强调检察机关在提起公诉前要审查“是否不应属于追究刑事责任的”情况，实际上强调检察机关在审查决定提起公诉时不应当片面审查犯罪构成要件方面的事实情况，而且要审查“量刑情节”及承担刑事责任方面的事实情况，要以刑法为依据考虑行为人是否应当承担刑事责任。与第137条的规定又相一致，现行刑事诉讼法第141条关于提起公诉的条件的规定中含有“依法应当追究刑事责任的”条件，第142条第2款还规定了“酌定不起诉”的条件。依据第141条的规定，不具备“依法应当承担刑事责任的”条件，检察机关不得提起公诉。依据第142条的规定，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，人民检察院可以作出“酌定不起诉”的决定。而如何把握、遵循提起公诉的条件和“酌定不起诉”的条件呢？结合现行刑事诉讼法第137条、第141条、第142条的规定，检察机关在提起公诉或者在作出“酌定不起诉”决定以前，要进行一次“模拟式量刑”，才能够判断行为人是否“应当追究刑事责任”，才能判断行为人是否“不需要判处刑罚或者免除刑罚”。刑事责任之有无及其大小决定着法院是否判处刑罚以及判处刑罚的轻重。因此，综合第137条、第141条的全部规定，我们可以得出这样的结论：提起公诉要具备定罪事实和量刑事实两个方面的基础，只有定罪事实存在，而没有量刑事实存在，检察机关不得提起公诉；提起公诉不仅要含有定罪的请求，而且要含有“追究刑事责任”的请求，即量刑请求。换言之，公诉权不单纯是定罪请求权，而且包含量刑请求权，是定罪请求权与量刑请求权的统一。这不应当说是一种学理上的解释，而是对现行刑事诉讼法第136条、第137条和第141条规定内容的应当作出的准确理解。量刑请求权或量刑建议权的法律根据就体现在这几个法律条文之中。这又说明，我国法律关于量刑建议的规定并不存在根本的缺失，只是缺乏更为具有可操作性的精细规定。将公诉权等同于定罪请求权，是人们对于我国刑事诉讼法的错误理解，是理解上的错误、观念上的错误。

依据这几个刑事诉讼法律条文，我国检察机关在起诉书中列举被告人的犯罪事实和证据，提出具体罪名的指控，这就是在行使定罪请求权，而另外，在起诉书中还得对于被告人所具有的各种量刑情节加以指出，同时援引含有明确法定刑的刑法条文，这又是在行使量刑请求权。在法庭上，公诉人代表检察机关出庭支持公诉，支持含有哪些内容的公诉？是单纯支持定罪指控的公诉吗？如果单纯支持定罪指控的公诉，那么这种“支持公诉”就是不完整的支持公诉，就是公诉人的失职，就是对公诉权的片面行使。公诉权含有定罪请求权和量刑请求权两个方面的内容，所以出庭检察官在定罪事实查清的基础上，为全面履行出庭支持公诉的职责，必须就量刑问题代表检察机关发表量刑方面的意见，这种量刑意见就包括量刑建议。由于我国过去和现在错误地将公诉权理解为只是定罪请求权，在法庭上，公诉人通常只是就定罪方面进行积极的抗争，而将量刑理解为完全属于法院“独享”的一种权力，基于“分工负责”的原则，再次错误地认为公诉人在法庭上不得提出量刑建议，提出量刑建议既是对于法院“独享的”量刑权的侵犯，又是不遵守“分工负责”原则的表现，^[78]所以公诉人很少就量刑问题发表意见。这种不正常做法的长期存在，倒成为人们对于公诉权的惯常认识，成为人们一种对于公诉权和出庭支持公诉的固定思维模式。所以，当“量刑建议”这个本来不属于什么“新生事物”的东西从概念上提出来之后，人们将其看做“新概念”、“新生事物”加以对待，加以讨论，甚至以“法无明文规定即无权力”的基本法理，一些人借此否定检察机关的量刑建议权。因而，关于我国检察机关的量刑建议权的法律根据，笔者认为，这有予以澄清的必要。

综上所述，量刑建议包括量刑建议权在我国存在法律根据，检察机关的量刑建议权是公诉权的题中之意。量刑建议法律根据在我国的存在，说明我国具有进一步构建量刑建议制度的合理基础。当然，法律根据的配备，不代表量刑建议制度在我国就能够得到完整的运行。从宏观方面来说，一项法律制度的运行还需要人们有相应的法律观念，需要有该制度得以运行的法律体制乃至良好的社会环境；从微观方面来说，一项法律制度的构建不单是基本根据问题要解决，该制度自身也需要有可操作性的内容，还需要有相关制度的配套运行。正是由于我国量刑建议制度没有可操作性的内容，没有配套运行的制度，其法律根据也存在模糊之处，而引起人们的争论，所以笔者才在后文中专门探讨了我国量刑建议制度的构建问题。

【注释】

[1]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版，第5页。(该书在中译本中的编页码有三次从“1”开始的顺序，这里及以下相同注明之页码顺序均始自该书正文。)

[2]［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第238页。

[3]转引自［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第238页。

[4]［古希腊］亚里士多德：《政治学》(卷1)。引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第一版，第43页。

[5]转引自［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第240页。

[6]参见何怀宏等：《译者前言》，载［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版。

[7]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版，第3页，第4页。

[8]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版，第3页。

[9]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年10月版，第2页，第3页。

[10]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年10月版，第49页。

[11]参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年10月版，“序言”第4页。

[12]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年10月版，第181页。

[13]［古希腊］柏拉图：《理想国》(第二章)。引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第一版，第3页。

[14]参见［英］罗素：《西方哲学史》(上卷)，商务印书馆1996年版，第244页。

[15]转引自［英］罗素：《西方哲学史》(上卷)，商务印书馆1996年版，第244页。

[16]［古希腊］亚里士多德：《政治学》(卷1)。引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第43页。

[17]转引自［英］罗素：《西方哲学史》(上卷)，商务印书馆1996年版，第245页。

[18]［英］罗素：《西方哲学史》(上卷)，商务印书馆1996年版，第245页。

[19]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第85页。

[20]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第85、86页。

[21]参见法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第3页。

[22]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第96页。

[23]法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第21页。

[24]法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第24-25页。

[25]法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第42页。

[26]参见［美］E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第237页，第238页，第302页。

[27]J.R.Lucas，The Principles of Politics(Oxford，1966)，p.130.转引自［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年10月版，第101页。

[28]诉讼将带来国家和当事人的成本发生，因而必须节约成本、提高效率的认识早在100多年前就为西方的法律家们所注意到。17世纪英国创立刑事简易程序，18世纪末期美国检察官就将辩诉交易作为一项“小秘密”在运用，这都是对诉讼成本和诉讼效率有所认识的结果。经济分析法学最早出现于20世纪60年代的美国，而当时主要是由卡拉布雷西和科斯对民事法律的成本问题进行的分析。直到20世纪80年代初，波斯纳的《法律的经济分析》问世才对诉讼程序作出了经济分析，也才标志经济分析法学有了自己较为系统的理论。而如果就针对诉讼程序的经济分析的深度和透彻而言，波斯纳比不上贝勒斯，贝勒斯于1987年问世的《法律的原则——一个规范的分析》对于程序法的经济分析则可称为“诉讼的经济理论”。

[29]参见［美］迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第23-24页。

[30]［美］迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第24页。

[31]参见林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年5月，第342页，第347-349页。

[32]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第412页。

[33]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，pp.418-423.

[34]当然，这在“一元制”刑事审判程序中是没有疑问的。在“二元制”刑事审判程序中，专门的量刑程序需要某一程序事实而为变更根据，这也是没有问题的。但是，该程序事实是否需要当事人提供？专门的量刑程序是否可以自行发动？这又是值得探讨的问题。在美国，从形式上看，陪审团的有罪裁决或被告人的有罪答辩都是启动专门的量刑程序的程序事实根据，除被告人的有罪答辩事实需控诉方提供外，陪审团的有罪裁决似不需要当事人提供，这是否可以说量刑程序可以由法院自行启动？根据美国联邦刑事诉讼规则第32条的精神，专门的量刑程序并不需要缓刑官或检察官的量刑建议之存在为开启前提，这就表明，量刑建议的存在不是引起量刑程序的程序事实根据，量刑建议不能引起专门的量刑程序。实践中，法官在没有任何量刑建议存在的情形下而在量刑程序中径行作出量刑判决，这也是美国“二元制”审判程序之基本现状。

[35]当然，在我国刑法理论上，通说对于吸收犯并没有主张“从一重处罚”。笔者认为，牵连犯与吸收犯都存在数个犯罪行为、数个犯罪故意，都触犯数个罪名，只是存在其中的各个行为的关系不同，行为的社会危害性一般没有太大区别，如果对于牵连犯“从一重处”，而对于吸收犯不实行“从一重处”，这是不是不公平？此外，牵连犯也实际上是重行为“吸收”了轻行为，从刑法理论上区分吸收犯与牵连犯的意义何在？

[36]Howard Abadinsky，L.Thomas Winfree，Crime＆Justice——An Introduction，Nelson-hall，Inc.1992，p.446.

[37]参见高格：《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年6月版，第10-12页。

[38]参见赵廷光：《论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》2007年第4期。

[39]参见高格：《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年6月版，第11页。

[40]参见高格：《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年6月版，第10页。

[41]日本刑法在“情节”前面也没有加上任何限制性词语。这在日本虽有微词，但大家对于“情节”的认识基本上是一致的。参见［日］曾根威彦：《量刑基准》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国·法律出版社、日本国·成文堂联合出版1997年3月版。

[42]马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年4月版，第198页。

[43]胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年4月版，第72页。

[44]高格：《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年6月版，第179页，第180页。

[45]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月版，第417-418页。

[46]［日］曾根威彦：《量刑基准》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国·法律出版社、日本国·成文堂联合出版1997年3月版。

[47]在我国，何为量刑根据，何种意义上使用“事项”、“事由”的问题？这是经常被混淆了的问题。参见高格：《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年6月版，第179页。

[48]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年1月版，第339页。

[49]［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国·法律出版社、日本国·成文堂联合出版1997年3月版。

[50]转引自高格：《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年6月版，第179页。

[51]赵廷光：《论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》2007年第4期。

[52]有如本书第一章讨论的量刑根据所涉及的刑事政策问题，我国学术界通常是将刑事政策作为量刑的法律根据范畴，而没有将刑事政策作为“量刑的事实根据”范畴。法院量刑时常常会依据刑事政策为之，这是不容否定的，但是法院能否在量刑时直接以刑事政策允许的事项为事实根据或理由？这又是在法院判决书中少有见到的。刑事政策通常是“一双无形的手”，对于法院量刑起着指挥作用甚至决定作用，而不能作为法院量刑的直接的事实根据。

[53]张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年7月版，第250页。

[54]“吸收犯”也是我国刑法理论上最为混乱的一个概念。理论上的观点相当不一：有认为“吸收犯”是“实质的一罪”者；有认为“吸收犯”是“处断上一罪”者；有认为成立吸收犯的吸收关系“只有重行为吸收轻行为一种形式”者(张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年7月版，第372页)；有认为吸收犯的吸收关系存在多种形式者。

[55]关于接续犯、徐行犯，许多学者是不予区别的。如有的学者举例说，甲本可一枪致乙毙命，而以少许毒药徐缓投放于乙之每日饭食中，而致乙身亡，乃接续犯，或曰徐行犯。笔者以为，这种行为是徐行犯，而非接续犯。接续犯应当是基于一个犯罪目的在同一机会连续不断地实施数个性质相似或相同的行为触犯一个罪名的犯罪形态。接续犯可以对同一对象实施数个性质相同的行为。如甲基于一个伤害的故意向乙连续挥刀砍杀，致乙身上多处受伤，其中一处构成重伤，而其他伤情均为轻伤或轻微伤，而按伤害罪之重伤论处，轻伤转化为量刑情节；接续犯也可以向不同对象实施数个性质相似的行为，如甲乙二人驾驶摩托车先对公汽站点站立之丙实施抢夺其手提包的行为未果，后向站立于丙附近的已经有所警觉的丁实施抢夺其手提包的行为，丁抓住提包不放手，甲乙驾驶摩托车加速行驶，强行将丁之手提包抢走，甲乙行为本成立抢夺罪之未遂和抢劫罪之既遂两个罪名，而以抢劫罪论处，抢夺未遂行为转化为量刑情节。接续犯应为处断的一罪而非实质的一罪，若这里的抢劫罪之事例按实质一罪处理，则将失之公允。而徐行犯乃实质一罪，且只能对同一对象为之，其数行为不能独立成罪，此为徐行犯与接续犯之区别。徐行犯与接续犯之共同处在于数行为之间有密接性，此又为与吸收犯之差别。接续犯之数行为之间不成立方法行为与结果行为或目的行为之关系，此乃接续犯与牵连犯之分界。这是本书笔者的学习体会。

[56]我国刑法学界也有观点认为，某些犯罪事实在定罪中是定罪情节，而在量刑时又成为量刑情节，可以“重复”评价。参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社1994年10月版，第247页。

[57]马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年4月版，第201页。

[58]累犯也可以是第二次犯罪的行为人，其第二次犯罪相对于第一次受到追究的犯罪就是“再犯”。参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社1994年10月版，第279-280页。

[59]由于历史上我国存在“八议制度”，可以将功补过，它被认为是封建制时代的不平等制度的体现，所以在当代社会主义国家主张法律面前人人平等的情况下，我国司法实务界甚而理论界对于一个人在犯罪前所具有的杰出贡献，多数认为不能“将功补过”，即在量刑时不予考虑其犯罪前对于国家和人民的突出贡献，不将其作为可以从轻处罚的量刑情节予以考虑。笔者认为，这是存在问题的。我国刑法尚且规定立功制度，从法律上规定对于犯罪行为实施完毕的人的立功行为可以给予一定程度的“将功补过”，而为什么行为人在犯罪前的突出贡献不能作为酌定从轻处罚的量刑根据事项？行为人对于国家的突出贡献难道不能反映出行为人的人身危险性程度？笔者认为，否定行为人犯罪前对于国家和人民的重大贡献在量刑中的作用，是一种对于历史上的“议功”制度进行彻底否定之后留存于现代人们头脑中的极左观念。这种观念应当改变。

[60]高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社1994年10月版，第253页。

[61]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第145-153页。

[62]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第133-140页。

[63]［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第3页。

[64]这不是笔者毫无根据、不负责任的说法。笔者曾经考察过多所监狱，与许多监狱长、监狱警察有过面对面的交流，也亲自与监狱内的罪犯进行过面谈，问过罪犯的经历。笔者发现，一些最终被判无期徒刑的罪犯曾经是屡屡进出监狱，犯罪方法越来越高明、犯罪胆量也越来越大、犯罪手段越来越残忍。我也问自己，是谁让这些罪犯变成这个样子？监狱的警官们都不避讳地说：“那还用问吗？是监狱。”在日本理论界，也有将监狱看做“犯罪学校”的认识。(参见［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第117-118页。)

[65]参见［美］杰罗德·H.以兹瑞、威恩·R.拉法吾：《刑事程序法》，法律出版社1999年10月版，第288-293页。

[66]笔者看到的英文资料是：By 1989 the death penalty was statutorily recognized in thirty-six states and by federal law。而储怀植教授在其《美国刑法》(北京大学出版社1996年3月版，第316页)中称，“据1983年的统计，保留或恢复死刑的有38个司法区”。其根据不知出自何处。

[67]参见宋英辉、孙长永等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年1月版，第80-81页。

[68]［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第180页。

[69]林俊益：《程序正义与诉讼经济——刑事诉讼法专题研究》，元照出版公司2000年2月版，第171页。

[70]转引自林俊益：《程序正义与诉讼经济——刑事诉讼法专题研究》，元照出版公司2000年2月版，第184页。

[71]［日］法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊、张仁等译，中国检察出版社1990年12月版，第14页。

[72]转引自林俊益：《程序正义与诉讼经济——刑事诉讼法专题研究》，元照出版公司2000年2月版，第185页。

[73]林俊益：《程序正义与诉讼经济——刑事诉讼法专题研究》，元照出版公司2000年2月版，第180页。

[74]李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年第11期。

[75]［古希腊］亚里士多德：《政治学》(卷3)。引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月第1版，第55页，第54页。

[76]美国检察官的起诉有时须经大陪审团预审，对于美国的这种起诉形态，日本学者亦将它称为“民众追诉主义”。参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年1月版，第101页。

[77]“When guilty pleas are entered，the prosecutor uses discretion in recommending a sentence.”——George F.Cole，Chistopher E.Smith：The American System of Criminal Justice，Thomson Learning，Inc.2001，p.286.

[78]参见熊思明：《如何对待检察院量刑建议》，载《人民法院报》2003年10月16日。