我国量刑建议制度的构建所要考虑的问题

二、我国量刑建议制度的构建所要考虑的问题

量刑建议制度的构建涉及方方面面的问题。而在笔者看来，较为密切的问题有检察官的角色如何定位、刑事审判程序怎样配套的问题。

(一)检察官的角色定位问题

长期以来，我国各机关部门实行民主集中制的管理模式，国家工作人员没有自己独立的个性和独立的职权。对外，普通国家工作人员以所在机关的名义开展工作，因而，即便出现差错，所产生的责任也由所在国家单位集体承担，个人很少承担责任。这种体制导致我们的国家工作人员缺乏责任心，工作中的疏忽大意不可避免。对内在一些地方由于民主集中制的存在，普通国家工作人员少有决定权，甚至少有发言权，所谓民主集中制演变为“领导说了算”，凡事得请示报告，或由分管领导批准决定，或由几个领导一起“集体”讨论决定。领导批准决定的事情即使有错误，也是绝对正确的，其下属必须照办不误。于是乎，官僚作风，长官意志，在我们的机关中屡见不鲜。对此现象，我们不能不进行反思。

在民主集中制的问题上，我国的“两院”组织法还将其作为司法机关内部的组织原则加以了明确的规定。从管理模式上看，我国的司法机关与其他国家机关没有任何的分别，法官和检察官与普通的国家工作人员也没有特别之处。司法机关的办案方式与行政机关的处事方法几乎相同，我国的司法机关具有浓厚的行政机关色彩。在此情形之下，一个又一个的所谓错案责任追究制度得不到真正的落实。许多错案、冤案发生之后，居然追查不到具体的责任人，民众很少见到某个法官或检察官因为办出错案、冤案而被追究刑事责任。长此以往，我们的司法机关将不能称为司法机关。

需要说明的是，笔者并不否定民主集中制。历经我国长期的实践检验，作为组织原则的民主集中制没有错，其宗旨是好的，其合理性和必要性也不容置疑。但是，司法机关如何坚持民主集中制的同时，又能够体现司法机关的特性，又能够实现法律正义？这是值得研究的课题。笔者认为，根据司法机关的特性，我国司法机关的民主集中制应当区别于其他国家机关，应当有例外的适用。在坚持民主集中制的前提下，司法机关的内部管理模式必须突出法官、检察官的独立个性，使具体的个人承担起责任。就检察机关而言，我国的检察官向来只是检察院的一分子，对外不能以“本检察官”的名义处理案件，对内绝对坚持“上级服从下级”的原则，以官职大小论其地位之高低。鉴于此，我国的普通检察官多数没有个案的处理决定权，几乎所有案件的最终处理都得向领导请示汇报。“听取汇报处理案件的模式”是我国检察机关的常用模式。而此种模式是如何运作的呢？多数情形是，听取汇报的领导在缺乏对于个案的深入调查了解的情景下，以浏览书面材料加听取口头汇报的方式作出案件的处理决定。如果进行汇报的检察官稍有不慎，在某个细节的汇报上有所出入，那么，听取汇报的领导就会作出不太适当的决定，甚至作出完全错误的决定。因此，可以说，我国地方各级检察机关的检察长们要么被奉为无所不能、无所不知的“圣贤”，要么被奉为对所有部门法乃至法学理论无所不通、无所不精的“法律家”和“法学家”，在不需要亲自审查案件证据材料和深入细致地了解案情的情况下，有着对千差万别的各个案件的处理决定能力。必须肯定的是，检察长们的这些“头衔”和“能力”不是他们自己给自己授予的，是我们的检察管理体制授予他们的。我国的检察机关有着无数有真才实学、有正义感，而且有奉献精神的优秀检察长和优秀检察官，他们自己并不希望有着这些名不副实的“头衔”。更多的检察长和检察官们不讲待遇，不顾个人得失，在自己的工作岗位上恪尽职守，任劳任怨地奉献着自己的一切。^[3]而另一方面，专横跋扈的检察长也不乏其人。在他的做法之下，不仅个案的正义取决于检察长的处理决定，而且其下属检察官的前途命运也尽在其掌控之中；在他的做法之下，只有极其愚钝的检察官才会不顾领导的意思或情绪变化而汇报、处理案件；在他的做法之下，一批擅长察言观色的“精明”检察官得以产生，他们能够按照领导的意思处理案件，在领导情绪有变化时尽量压缩汇报内容，尽量做到“言简意赅”。然而，法律的正义何以在个案中得以实现？不该逮捕的人被逮捕，不该立案侦查的所谓腐败分子被立案侦查，不该查封扣押的物品被查封扣押，不该动用的赃款赃物被动用，应予退还的扣押财产不予退还，甚至无辜者被送上法庭，等等，这些情形会不会发生？或者，真正有罪的人受到不适当的罪名指控，这有没有可能？或者，让真正有罪的人被法院判决有罪并科处“八九不离十”的刑罚，这就足够了吗？所有这些不该有的做法、不该发生的事情和不该存在的怀疑，都不是我国检察机关所真正期待的，而是我国检察机关内部管理模式不能满足实现法律正义的需要的结果，是我国检察官的角色定位不准的结果。我国的检察官应当像西方国家检察官一样，有自己独立的个性和独立的职权。

在法国，检察官被称为共和国检察官，不仅有着无上光荣的称谓，而且被看做“社会利益的维护者”，既可以“自己或使他人采取一切追查违法犯罪的行动”，又“有权指挥所在法院辖区范围内的司法官或司法警察的一切活动”。^[4]在德国，虽然检察机关实行检察长负责制，检察官对外作为检察长的代理人出现，但是其法院组织法赋予检察官以“法律真实的维护者”或“公共利益的维护者”的角色，在检察长的指示命令有错误时，“该检察官不需服从之”。^[5]在荷兰，其检察院也有由司法部长、检察委员会、检察长组成的内部监督体系。但是，“司法部长和检察委员会的监督是宏观上、政策性的，检察委员会主要通过制定统一的执法政策指导和影响检察官的办案；检察长的监督主要是通过年度考核对检察官的工作作出评价，一般不过问检察官的日常工作。无论司法部长、检察委员会还是检察长，通常都不干预检察官对具体案件的处理，但是如果检察官不按检察委员会制定的政策执法，或者出现明显的执法不当，则要承担责任、付出代价”。^[6]在日本，“检察官制度的特色：其一，行使检察权的不是检察厅，而是各个检察官。因此，检察官是独立的政府机构”。^[7]在坚持检察官一体原则的同时，日本检察官有着侦查权、提起公权等四个方面的独立职权，理论上有被称为“准司法官”的说法。^[8]在美国，联邦检察官经选举产生，由总统颁布任命书，非经法定程序并以法定事由不受罢免，具有多重角色：从社会角度，检察官是社会公共利益的代表，为维护公共利益有权对于违反民事法律如违反《反垄断法》的民事案件提起民事诉讼；从刑事角度看，检察官作为“国家利益的维护者”(as advocates on behalf of the state)和“法律职业的参与者”(as members of the legal profession)，一方面为维护国家利益有权独立决定在何种程度上追究犯罪行为人的刑事责任，另一方面为实现法律的正义而可以独立地提出有利于被告人的量刑建议；从大陪审团预审案件的角度看，联邦检察官有权代表政府进行辩论，并经联邦检察院副检察长的同意，有权上诉到联邦最高法院继续表明检察官的观点，“所以，人们戏称副检察长为‘最高法院的第10名法官’”。^[9]在英国，检察官被称为皇家检察官，总检察长是国王陛下的法律顾问，都有着至高无上的荣誉。在《1985年犯罪起诉法》(The Prosecution of Offence Act，1985)出台之后，英国检察官的职权范围更加明确，原来由警察进行“私诉”的案件一律由检察官决定是否起诉，并且有权终止其他如税务等部门发动的刑事诉讼。就世界范围来看，绝大多数国家的检察机关实行检察一体原则，上级检察机关有领导、监督下级检察机关的权力，检察长有向其下属检察官发布指示命令的权力，但同时，普通检察官又必须以维护法律正义为原则而有独立行使职权的能力，基于维护法律正义和保证个案真实的需要，具体经办案件的检察官可以抵制来自上级检察机关和检察长的不正确的指示命令。也就是说，西方国家检察官具有独立的个性和独立的职权，尽管其角色名称因国家不同而有细微差别。

在我国，有如上文所述，普通检察官没有自己的独立个性和独立地位。其原因不单纯是检察机关的内部管理模式造成的，也是我国检察机关在整个国家机关体系中的定位不够准确造成的。在整个国家机关体系中，依据宪法，我国检察机关是国家的法律监督机关，同时具有司法机关性质。对其司法机关性质，这与西方国家检察机关的性质大致相当，无可厚非。然而，由于检察机关是“国家的”法律监督机关，其法律监督权只能以检察机关的名义代表国家行使，一般检察官只是检察机关的一名普通组成人员，其“成员性”或“个人性”在观念上又等同于“私人性”，所以一般检察官不能代表国家行使法律监督权。在检察机关的这一性质作用下，一般检察官没有独立个性和独立职权，这就是顺理成章的事情。笔者认为，这是偏见，也是观念上的错误，还是对于我国检察官的严重不信任。一方面，实际上我国检察机关的所有具体工作都是由具体检察官完成的，另一方面，我们又不信任具体的检察官，在检察机关中实行“多数服从少数”的有违常规的处事方法，让多数检察官置于少数检察官的直接监控之下开展工作。检察工作不同于行政管理工作，它涉及公民的财产权利、人身自由乃至生命权的受限制或被剥夺的大事，非得由具体的检察官作深入调查、认真审核和细致分析而不可以实现个案的正义。如果不赋予具体检察官以独立个性和独立职权，一切案件都需要由少数检察官在听取汇报的前提下来作出案件的处理决定，那么，这不仅仅是将检察长们当“神仙”看待，而且极其容易出现错案、冤案而侵犯公民的合法权利。

鉴于检察工作的特殊性，笔者坚持认为，对于我国检察机关的性质必须重新定位，对于我国检察机关的内部管理模式必须进行改革，在借鉴西方国家检察一体原则的同时，赋予检察官以“法律正义的维护者”和“公共利益的维护者”的双重角色，让具体的检察官独立行使职权并独立承担责任。只有这样，我国检察机关内部的各项制度包括错案责任追究制度才能真正落到实处；只有这样，我国的检察工作才能真正满足实行法律正义的需要，才能真正满足维护社会公共利益的需要。

诚然，在赋予检察官以独立个性和独立职权的同时，应当有检察官的良好素质和相关的制度约束作为保障。如果没有这些保障，赋予检察官以独立个性和独立职权，就极有可能又使事物走向反面，就极有可能造成检察官的个人专权和擅断，法律的正义就极有可能付之东流。有如上文所介绍的那样，“荷兰的检察官有很高的职业道德水准，自律很严，如一个检察官因为酒后驾车构成犯罪，自己就会认为不合适再担任检察官而主动辞职”。^[10]检察官的良好素质和严格的制度约束，是赋予检察官以独立个性和独立职权的必要保障。但这不是本书在这里要探讨的主要话题，本书仅从实施量刑建议制度与检察官角色定位的关系角度，去议论我国检察机关的内部管理模式以及检察官所应然确定的角色。此种议论也许存在片面性，也许会被认为不符合中国国情而遭到诟病，然而，这种议论如果能够引起人们对于我国检察机关和检察官要不要重新定位的思考，则笔者的目的也就达到了。

检察官的角色定位对于量刑建议制度的构建有着密切的关系。量刑建议是由具体承办案件的检察官来决定如何提出的。量刑建议必须以量刑事实和相应证据材料的存在为其客观基础，并且要以刑法中的量刑制度和个罪法定刑为依据。如何提出量刑建议？是概括的量刑建议，还是具体的量刑建议？具体的量刑建议又到什么程度？这些问题只有深入了解案件事实，认真审核证据材料之后，检察官才能作出较为准确的判断。如果我国要建立完整意义上的量刑建议制度，而依然坚持当前的“听取汇报处理案件的模式”，经办案件的检察官没有独立的决定权，那么，即便建立起量刑建议制度，这种制度也就难以真正实施，其可能发挥的良好作用也就不可能真正发挥出来：检察机关的量刑建议或者是可有可无，多半就是个形式，或者是随意而提出来的，甚至是“牛头不对马嘴”，毫无准确性可言，对于法院量刑发挥不了促进量刑公正的作用。在建立完整意义上的量刑建议制度的同时，必须赋予我国检察官以独立处理案件的权力，那么，这就需要对我国检察官的角色进行重新定位。

(二)刑事审判程序的结构问题

两大法系国家的刑事审判程序结构决然不同。大陆法系国家的刑事审判程序结构采“一元制”，定罪程序与量刑程序合而为一，并没有明确的分界。英美法系国家广义上的刑事审判程序结构采“二元制”，^[11]即定罪程序是其本义上的“刑事审判程序”，而量刑程序属于“审后程序”中的一道专门程序，定罪程序与量刑程序分开设置。由于量刑须以定罪为前提，没有经过审判确定有罪或经过被告人作出有罪答辩，量刑以何种根据开始，就是极大的问题。就量刑建议而言，在定罪没有成为可能或成为现实的情况下，检察官的量刑建议就是不合理的，就是违反法理和程序的，是毫无意义的，哪怕最终证明量刑建议是准确的。因而，在“一元制”审判程序结构中，检察官在何时、以何种方式、在何种程度上提出量刑建议，这往往是检察官极其难以把握的事情。而在“二元制”审判程序中，很显然，检察官在定罪审判程序中不得提出量刑建议，其提出量刑建议的程序非常明确，怎样提出量刑建议也非常便于把握。所以，单纯从便于提出科学、准确的量刑建议的角度看，量刑建议制度最适合于“二元制”的刑事程序。然而，如果为了构建量刑建议制度，而对于整个刑事程序作“二元制”改造，那么，这就不仅仅是一个结构性调整的问题，而是整个刑事诉讼制度的大变革，还是“一元制”程序中所存在的种种诉讼观念的彻底更新。

1.“一元制”刑事审判程序与量刑公正

“一元制”刑事审判程序与职权主义刑事诉讼模式相配套，是以公正和效率、定罪与量刑能够在同一程序中同时得到解决为观念基础而建立起来的。“一元制”的刑事庭审程序大致属于“两阶段式”，^[12]即先进行法庭调查，后进行法庭辩论。从理论上说，这种“两阶段式”的审判程序是先解决定罪问题，后解决量刑问题。而从实务上看，这两方面的问题常常是在“两段式”程序中杂糅在一起的。其中，法庭调查阶段主要解决定罪的事实和证据问题，法庭辩论则解决定罪的事实矛盾问题和法律适用问题，其中有时涉及一些量刑情节的证据调查和法律认识问题。从“两阶段式”程序的运作中，我们可以看出，所谓“一元制”刑事审判程序主要是定罪审判程序，量刑问题几乎全部委诸法院在庭审完毕之后进行“幕后操作”。在“幕前”，量刑问题并不是控辩双方常常争论的焦点，往往是兼而解决的问题，甚至完全没有量刑问题的“戏曲内容”。即使有其内容，量刑问题通常也只表现为“请求法院依法从重处罚”或“请求法院依法从轻处理”这样一些固定的“台词”。量刑话语之格式化，导致在“一元制”庭审程序中的所谓量刑审理成为可有可无的内容。

“一元制”刑事审判程序结构突出定罪审理，淡化量刑审理，有其一定的理论假设作为基础。第一，定罪没有可能的假设。定罪是量刑的前提，在定罪问题没有解决之前，或者在定罪没有成为可能性的情况下，何以存在量刑问题？刑事审判必须先解决定罪问题，然后才能解决量刑问题。这是刑事审判的内在规律，谁都不可以违抗这一规律性。受这种“自然规律”的约束，在“一元制”刑事审判程序中，定罪问题当然“唱主角”，而量刑问题只能是“配角”。甚至可以说，在“一元制”刑事审判的“前台”上，有量刑问题的“配角”地位已经是不错的了，现实之中，量刑问题是经常在“台后”为整个刑事审判“这曲大戏”的完成发挥“帮衬”作用。因此，在“一元制”的刑事审判程序结构中，人们只能以定罪没有可能为假设，来安排定罪问题和量刑问题在“前台”的角色地位。第二，法官绝对公正的假设。刑事审判必须同时解决定罪公正和量刑公正这两个问题，这又是刑事审判的内在规律性。在定罪公正与量刑公正的关系上，定罪公正又是前提，量刑公正必须建立在定罪公正基础之上。也就是说，没有定罪公正，就没有量刑公正。然而，如何将两者统一于刑事审判之中呢？有如前面所分析的那样，“一元制”刑事审判程序无法将定罪公正和量刑公正统一在同一曲“前台戏”中，定罪和量刑在刑事审判的“同一戏曲”中不可能同时都成为“主角”。那么，怎样实现“一元制”刑事审判程序的量刑公正内容？人们只能假设法官是绝对公正的，将量刑公正委诸法官在“台后”或“幕后”予以解决。

“一元制”刑事审判程序结构，一方面遵循了定罪是量刑的前提的“自然规律”，将定罪问题作为刑事审判程序的中心内容，这有利于实现定罪公正，另一方面，将量刑问题交给法官主要在庭后予以解决，省略了量刑审理程序的诸多环节，也就是将量刑问题简单化，这有利于快速处理案件，即实现刑事诉讼的效率价值。但是，如果法官绝对公正的假设不能成立，或者不能成为永恒的真理，那么，量刑公正就面临着危险。如果又没有相关制度的配套保障，则量刑公正所面临的危险性就更大。所以，在存在“一元制”刑事审判程序结构的国家，法官的法律素养和正义品格显得特别重要。为保证法官所应当具备的这种素质，对于法官资格的取得，这些国家设立了“过五关斩六将式”的司法考试。^[13]不单如此，还不像英美法系国家那样，法官通常在自己所在的法院干上一辈子，大陆法系国家设立法官晋升制度，常常从下级法院中选拔优秀法官担任上级法院的高级法官。法官晋升制度激励着“一元制”审判程序国家的法官积极向上，努力维护司法公正，以此求得“仕途”的发展。在这些国家，对于实现量刑公正，“过五关斩六将式”的司法考试和法官晋升制度就在一定程度上具有对其“一元制”程序结构不足的弥补作用，而且仅仅是“弥补作用”，还不能说是“保证作用”。量刑公正需要多方面的制度保障，不是某一项、两项制度就可以保证其实现的。所以，多数情景下，人们只能相信法官是有着正义感和基本良知的人，将实现量刑公正的愿望寄托于法官的良心和良知。而在没有严格的司法考试制度和法官晋升制度的国家，在又没有诸如量刑建议等制度的保障的情况下，“一元制”程序中的量刑公正只能是“天使的梦想”，或者是“瞎猫遇上死老鼠式”的偶然命中。

2.“二元制”刑事审判程序与量刑公正

“二元制”刑事审判程序与当事人主义刑事诉讼模式相配套，是主要适用于重罪案件的有别于轻罪案件简易程序之司法理念的一种刑事程序。以美国为例，其轻罪案件实行“粗糙的司法”(rough justice)^[14]，多数轻罪案件经被告人在“初始程序”^[15](the initial hearing)中作有罪答辩之后直接进行量刑。^[16]而重罪案件则需要严格的宪法化程序保障，实行相对“精密的司法”(accurate justice)。“二元制”刑事审判程序亦遵循定罪是量刑的前提的“自然规律”，基于定罪问题和量刑问题不可能在“同台戏曲”中同时成为“主角”的认识，将定罪问题和量刑问题分为相继出现的两个程序的中心内容予以解决。

定罪问题归入狭义审判程序的中心内容。英美法的刑事审判程序(criminal trial)就是定罪审判程序，在该程序中绝不涉及量刑问题，实行起诉状一本主义，起诉书不得记载包括前科等可能使法官产生预断的文字内容，其目的是保证定罪公正，进而保证量刑公正。其庭审程序属于“两案件式”，即“控方案件”(prosecutor's case-in-chief)和“辩方案件”(defense's case-in-chief)。“控方案件”在先，由控诉方作“开庭陈述”(opening statement)，阐明指控缘由和举证要旨之后，控诉方开始举证，双方对控诉方提出的证据材料进行质证，辩护方可以对控方证人进行交叉询问，并在此过程中双方可以展开相互辩论，控诉方举证完毕并作辩论陈述后，“控方案件”结束。紧接“控方案件”之后的是“辩方案件”，其具体运作与“控方案件”大致相同。在“辩方案件”结束时，控辩双方需要作出“闭庭陈述”(closing statement)，站在各自的立场和基于各自的认识而对全案作出总结陈述。此后，法官向陪审团作出“指示”(charge to jury)，陪审团进入评议室进行评议(jury deliberations)，陪审团作出无罪的裁决之后，法官宣布陪审团的结论，当场释放被告人，控诉方不得表示不服而提起上诉，整个刑事程序宣告结束。若陪审团作出有罪裁决，狭义的“审判程序”也宣告结束，则法官将根据辩护方的动议安排量刑程序的时间表。

量刑问题属于量刑程序的中心内容。在量刑程序开始前，法官将根据案件的具体情况决定是否需要缓刑官进行量刑前的调查(presentence investigation)。若法官认为量刑前的调查报告(PSI Report)有必要，则缓刑官将以实证主义学派的哲学思想为指导，重点对于有罪被告人的人身危险性问题展开调查，在此基础上提出量刑前的报告和相应的量刑建议。法官收到缓刑官的报告后，必须及时将该项报告向检察官和辩护律师进行开示(disclosure)。此后，法官举行量刑听证程序，控辩双方可以发表关于量刑前的报告的评论意见，还可以就量刑问题提出联合动议，检察官根据双方的联合动议向法官提出量刑建议，以求尽快结束量刑程序。在双方没有联合动议的情况下，控辩双方得就个案中为被告人所具备的影响量刑轻重的“法内因素”和“法外因素”进行争执，并站在各自的立场发表各自的量刑观点，然后法官在充分听取双方意见的基础上作出量刑判决。量刑程序即告结束。

英美法系国家受“实证主义学派”(positive school)的哲学思想的影响较大。实证主义学派强调刑罚处罚的对象是行为人，而不是犯罪行为，强调重视犯罪的心理学上、社会学上乃至生物学上的原因。^[17]受这种哲学的影响，量刑法官的量刑很少将行为的社会危害性作为决定量刑轻重的重要根据，控辩双方在量刑程序中也很少将被告人的行为的社会危害性作为争论的重点和焦点，而更多地将注意力集中于被告人的人身危险性方面。这种偏重于人身危险性对于量刑轻重的决定作用的倾向，尤其在美国缓刑官的量刑前的调查报告中和控辩双方在量刑法庭上的争论重点中得到了充分的显现。在美国，为降低量刑偏差(sentence disparity)，其《量刑指南》已经对具有不同社会危害性的行为作出了细微等级的划分，并配置了相应的刑种和相对狭窄的量刑幅度(sentence range)。在量刑程序中，被告人的犯罪行为应当确定为何种等级的罪名，这个问题采取“对号入座”的方式就很容易地得到了解决。所以在美国，量刑的事实根据就主要是被告人的人身危险性及其程度。量刑的轻重主要取决于表明被告人人身危险性的量刑材料，包括被告人的犯罪历史、逮捕记录、性格、个人经历、婚姻状况、健康状况、受教育程度，交友关系，等等。只要控辩双方认为某项材料对于量刑轻重有意义，都可以在量刑程序中提出来并予以争执，而不管该项材料的使用在法律上有无根据。因而，其量刑程序也是旷日持久的。这种专门的量刑程序显然对于实现量刑公正具有保障作用。

“二元制”刑事审判程序结构既突出了定罪公正的重要性，又突出了量刑公正的重要性，是“定罪与量刑并重式”的刑事程序结构模式。在“二元制”刑事审判程序的国家，人们并不存有“法官绝对公正的假设”，^[18]将量刑问题公开化，在“阳光下加以照射”，^[19]并且将量刑问题主要交给控辩双方来解决，法官居于中立的立场，在充分听取各方意见的基础上作出量刑判决。英美法系国家的当事人主义诉讼结构模式必须保持连贯性、一致性，也就是说，量刑程序中的当事人主义是其整个当事人主义诉讼结构的一部分。在这种程序结构中，由于程序细节多，当事人可以争执的事项细微复杂，并且法官必须在充分听取各方观点的基础上作出量刑判决，所以“二元制”的刑事审判程序有利于实现量刑公正，而在提高刑事诉讼的效率方面，存在明显的不足。但是，这恰好是“二元制”刑事审判程序的价值追求，其量刑程序本身就是为了实现量刑公正而专门设置的。在英美法系国家，人们并不将刑事诉讼的效率价值寄希望于所有的普通程序，而是寄希望于其他的快速处理程序。普通程序属于“精密的司法”程序范围，而其他的快速处理程序属于“粗糙的司法”程序范围，其公正和效率的轻重缓急与整个刑事程序的布局协调一致。

基于上述分析，我国在构建量刑建议制度时，究竟是采取现行的“一元制”刑事审判程序，还是对现行“一元制”刑事审判程序进行“二元制”改造？这是必须考虑的问题。有如上文所介绍的那样，我国的“一元制”刑事审判程序基本上是定罪审判程序，量刑问题主要委诸法官在庭后予以解决。在法庭上，量刑话语相当格式化、形式化。量刑问题本来属于比较复杂的问题，而在我国法庭上变得简单化。我国又没有严格的法官选任制度，以保证法官的法律素养和正义品格，大量的法官没有受到过大学正规的法律教育而从事刑事审判的工作。我国的量刑公正就如同没有学过解剖学的“医生”给病人动手术一样，面临着极大的危险。人们常常不得不祈求于法官的聪明才智和道德良心来实现量刑公正。有时，所谓的量刑公正不过是“瞎猫遇上死老鼠式”的偶然命中。更多情形是，对于被告人的量刑，法官采取了学者们俗称的“估堆式”量刑方法进行量刑。量刑公正在我国不仅是值得怀疑的问题，而且是的确缺乏应有之保障的严重问题。我国的人们有权利要求实现刑事诉讼的公正。被认定为有罪的人更将其唯一的愿望寄托于量刑公正，若对其量刑不公正，则所导致的负面效果不仅仅是有罪被告人的人身自由受到了不应有的剥夺，而且将会带来监狱行刑方面一系列的影响。因此，从长远来看，进行“二元制”改造十分有利于实现我国刑事程序的公正目标，包括实现量刑公正。我国刑事程序的重大缺陷就在于诉讼公正没有切实的保障，诸多冤案、错案的发生充分表明我国刑事程序存在这方面的严重缺陷。所以，笔者认为，与量刑建议制度的构建相配套，建立专门的量刑程序应当成为我国刑事程序改革的发展方向。然而，从现实来看，我国目前尚缺乏“二元制”刑事审判程序的改造条件。目前的刑事诉讼程序在许多关系上都没有理顺，整个刑事诉讼制度都存在许多不协调之处。法官的素质也达不到以当事人主义为基础的专门量刑程序的要求。当务之急是让我国刑事诉讼制度协调起来，让我国的刑事诉讼制度能够满足处理刑事案件的基本需要，满足实现“粗糙的正义”的需要。鉴于此，在构建我国的量刑建议制度时，我国的刑事审判程序只能在微观上作出相应的调整。在现阶段的中国，人们绝不要奢望我国的刑事诉讼正义能够达到“精密”的程度。