论我国非物质文化遗产传承人制度的立法建议

张邦铺

内容提要：日本在非物质文化传承人制度上有自己特有的方法，表现为“人间国宝”制度。我国非物质文化遗产传承人制度的现行立法尚存在认定机制不合理、具体扶持制度缺失、权利难得到保障等问题。我们应借鉴日本的经验，以完善我国非物质文化遗产传承人制度。针对我国非物质文化传承人制度提出几点立法完善建议：进一步完善传承人的认定制度，构建传承人体系以及加大非物质文化遗产传承人权利保护。

关键词：日本；非物质文化遗产；传承人；人间国宝；认定机制

文化遗产包含着物质文化遗产和非物质文化遗产，非物质文化遗产对于延续本国文化血脉有着重要作用。而非物质文化的大多载体为人，则传承和发展的因素关键在于传承人。非物质文化遗产传承人的价值主要体现在，它促进人类文明多样性的延续，承载着厚重的历史；推动科技、文艺的发展，促进经济的发展。总的来说，非遗传承人有两个层面的含义：一是完整掌握非遗项目或者具有某项特殊技能的人员，二是积极开展传承活动，培养后继人才者。也就是说，他担任着“传”与“承”的双重任务。

一、研究现状述评

目前，国内外的研究主要集中在对日本文化遗产保护法律制度的介绍和我国文化遗产保护法律建设中如何汲取日本经验两个方面。对日本文化遗产保护法律制度的介绍主要集中在其现行的《文化财保护法》上，对其分类保护体系的研究较多，近年来关注的重点更是集中在非物质文化遗产保护法律上，对登录制度也有较多的关注，也有个别学者对日本文化遗产保护法律制度的发展作了描述。基于对日本法律制度的介绍，学者对我国如何吸收日本经验提出了不少建议，主要集中在扩展保护范围、实施登录制度、完善非物质文化遗产保护制度等方面。同时，有个别研究者将日本《文化财保护法》与我国相关法律法规进行了比较。还有就是从传承人的认定（人间国宝）、传承人的权利义务、传承人的保护方法、传承人制度反思与理论建构等方面去研究日本非物质文化遗产传承人制度。总之，相关研究取得了较为丰富的成果，并且研究面和深度都在不断扩展。

在已有的研究中存在的问题主要有：一是对日本地方的法律制度鲜有涉及，对其法律体系缺乏完整的考察；二是对其法律制度的运行过程和实际效果也没有作实证分析，制度对于保护目标的达成起到的作用机理缺乏分析；三是对其法律演进过程的描述和分析也存在不足；四是对于日本取得的成绩与经验总结不够系统；五在对比分析中主要注意到了我国在某些制度上的缺失，而对法律移植的条件缺乏分析。六是关于传承人的研究，仍有以下几个方面值得深入：应积极关注集体性传承人的认定和保护、传承人的权利内容应更加明晰。目前，传承人享有哪些具体权利，尚需大量的田野材料支撑。

二、日本非物质文化遗产传承人制度的考察

如果要谈日本非遗保护中的传承人制度，首先要谈到日本文化遗产。日本涉及文化遗产的法律，最主要的有1950年颁布，然后经历多次修订的《文化财保护法》。这部法律是日本有关文化遗产保护和利用的基本法，也常常是研究日本文化遗产分类体系和保护制度的基本依据。此法的立法目的，是通过规范涉及文化遗产的保护、利用和管理等事宜，通过明确文化遗产各相关法律主体的各项权利和义务，进而切实地保护好文化遗产，促进文化遗产的利用，提高日本国民的文化素质，丰富国民的文化生活，同时也对国际文化交流和世界文化进步做出贡献。

日本于1950年创立了第一个“人间国宝”国家保护体系。“人间国宝”这个称谓形象地反映了“重要无形文化遗产”的传承人在日本社会里享有的崇高的社会地位，同时也反映了日本社会拥有重要无形文化传承人的尊敬和喜爱。享有“人间国宝”称号，不仅仅意味着他们身怀绝技得到了举国公认，甚至还包含对其艺德、职业道德和高尚人格的赞许；也就意味着其作品很自然地也就会价值倍增。法律规定一旦被认定“人间国宝”，也就负有将其技艺、技能及其作品等予以公开和传承给后世的责任和义务，如果坚持“秘不外传”、拒绝技艺或其所谓“绝活儿”外泄，或因其他原因不愿或者不能传承其技能的，就将被解除或取消其资格。换言之，“人间国宝”在享有崇高社会地位的同时，也得肩负起传承自己的技能和技艺的重大责任。同时，被认定为“人间国宝”后的义务还需要向国家报告其“补助金”的支出明细。这样的做法是要求其保持者或者保持团体意识到，它们已经不再只是自己个人或者少数人团体所拥有的文化了，而已经上升为日本国家和全体国民的文化财富了。

日本非物质文化遗产包括“无形文化财”“无形民俗文化财”以及“文化财选定保存技术”三大部分。日本《文化财保护法》严格限定了传承人的认定范围，亦即仅限于“重要无形文化财”和“文化财保存技术”，对于“重要民俗无形文化财”则不设“保持者”或“保持团体”。如此安排就是考虑到传承人制度应以注重传承主体的个人“技艺”为核心。日本的“人间国宝”认定制度只是对“无形文化财持有者”的最高赞誉，是日本无形文化遗产传承人制度中对个人成就的一种认定。而“无形民俗文化财”则由当地社团或保存团体所有，此类文化遗产具有群体参与的属性，可以说传承人是一个团体而不是个人。

在日本，“重要无形文化遗产保持者”被国民称为“人间国宝”。法律规定，如果被认定为“人间国宝”就有义务将其技艺、技能及其作品等进行公开和传承给后世，如果拒不外传，或者因为其他原因不传承其技能，将被解除或者取消其资格。对“人间国宝”的认定，必须依据《文化财保护法》所规定法定程序展开。日本的“人间国宝”认定制度只是对“无形文化财持有者”的最高赞誉，是日本无形文化遗产传承人制度中对个人成就的一种认定。而“无形民俗文化财”则由当地社团或保存团体所有，此类文化遗产具有群体参与的属性，可以说传承人是一个团体而不是个人。我们应借鉴日本的经验，对中国的相关问题进行探讨，以完善中国非物质文化遗产传承人制度。

在认定机制方面，日本的“人间国宝”制度是做得非常出色的，为其他的国家提供了一个示范性的作用，这也是对非物质文化遗产这种复杂客体保护的最好的方法，所以，在行政认定上，日本政府的做法是有意义的。在认定之后，对传承人的行政支持上，日本每年都拿出财政资金进行资助。日本文化厅对这些“人间国宝”支付特别扶助金，其年金额达200万日元（约14万人民币），以鼓励他们不断提高技艺和悉心培养后继传承者。对这笔资金的使用途径国家要进行监督，“人间国宝”要报告资金的用途。日本通过法律保护的方式，规定了“人间国宝”制度，对日本的重要无形文化财的传承，起到了重要作用。长期的实践证明，这种方式比较有效，这一经验值得我们借鉴和学习。日本在保护传承人方面的贡献是有目共睹的，教科文组织就把其“人间国宝”制度作为典范向其他国家推广。

日本在非物质文化遗产的保护中非常重视传承主体，强调对传统文化持有人的保护。因为无形文化财，不是有形的物，而是无形的“技艺”“技能”。这些“技艺”和“技能”是仅仅存在于从事它们的人身上的。技艺、技能的展示、生产、传承，都离不开具体的人。所以无形文化财保护工作的第一步就是对传承人的认定，而且日本也将其作为一个核心环节，认定工作非常谨慎与严格。但问题是，作为被认定对象的“重要无形文化财”的“技艺”或“技能”的持有者，有时是一个人，有时是两个人，有时可能是多数人。有鉴于此，《文化财保护法》规定，“重要无形文化财”的传承人认定，有“个别认定”“综合认定”和“团体认定”三种方式。

三、我国非物质文化传承人制度存在的问题

《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）第29条规定了国家对非遗传承人的认定条件，即为“熟练掌握其传承的非物质文化遗产；在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；积极展开传承活动；不应当是从事非物质文化遗产资料收集、整理和研究的人员”。第30条规定了国家对非遗传承人的扶持项目，在一定程度上能够起到支持传承人传承活动，但是从法理层面来看，此条法律属于任意性法律规范。各级政府对非遗传承人的扶持有很大的操作空间，政府不具有必然的义务。对比日本以及韩国的非遗扶持项目中，日本和韩国均在法律中体现出对非遗传承人进行培训扶持，以便起到创新非遗的作用。第31条规定了代表性传承人的义务以及资格取消制度。第一款规定非物质文化遗产传承人应当履行的义务：“（一）开展传承活动，培养后继人才；（二）妥善保存相关的实物、资料；（三）配合文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查；（四）参与非物质文化遗产公益性宣传。”第二款中规定“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人无正当理由不履行前款规定义务的，文化主管部门可以取消其代表性传承人资格，重新认定该项目的代表性传承人；丧失传承能力的，文化主管部门可以重新认定该项目的代表性传承人”。

（一）非物质文化遗产传承人认定机制有缺陷

现行国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定依据是《非遗法》第29条，可以发现当前非物质文化遗产传承人认定存在认定数目不明确的问题，这种做法是不科学的。对非遗传承人的支持是在认定的基础上实施的，如果非遗具体项目的传承人数目越多，会使得非遗传承得到更大的推广，就能够一起提高非遗的生存能力。

对于认定程序中，《非遗法》第29条规定的认定标准是在对非遗项目的认定基础上给出的，没有做出具体的规定，不能作为具体执行的标准，在实践操作中缺乏使用性，是一种抽象的法律。同时，第45号令第4条规定不能认定作为收集、整理和研究的人员为传承人。这种做法严重影响了非遗传承的持续有效发展。一项非遗之所以能够完全较好的得到传承与支持，此类人员的工作必不可少，非遗法上应当将其纳入传承人范围予以支持。此类人员在从事收集、整理和研究的过程中注入了自己的智慧和创造，同时他们长期投入使得该类非遗得到新生，从而对此非遗项目起到保护和传播作用，这些应该也是非遗传承的范畴。

同时，我国法律还限制了非遗传承人的主体身份，集体不能成为非遗代表性传承人，缺乏合理性；在传承人申请上，地方规定有两种方式申请和推荐，以申请为主，其中，政府的认定机制，只是通过一些材料进行了解，得不到全面的了解，缺乏田野深度，以及不能具体了解非遗传承人的传承的丰富性与复杂性。

（二）非物质文化遗产传承人具体扶持制度缺失

随着经济全球化进程的加快，农耕文明逐步退出了现代人的生活，呈现出消亡的态势。非物质文化遗产赖以存续的环境受到了很大的破坏。现代社会的变革和外来文化的侵袭，使得文化环境变化，非物质文化遗传的传承面临着极大的挑战。非物质文化遗产传承人的普遍断层现象出现，掌握非物质文化遗产传承人的年岁已高、身体欠佳。这种情况主要出现在个体非物质文化传承，老人没有传人，就出现了断层现象。如果是家族式传承的非物质文化遗产，就属于群体性传承，少数也会出现这种现象。如果家族式的非物质文化遗产不能得到国家的重视与支持，很多的年轻一辈就会放弃，并转行以维持生活。

这一现象出现的原因之一是制度的不完善，国家对非物质传人没有给予极大的重视。即对一些面临消失的非遗项目应该规定一些制度加以培养传人，同时也是国家扶持非遗传承人的具体体现，需要对非遗扶持资金的管理明细化。也就是对后继无人现象给予专项培养费。另外一种原因是，当代的年轻一辈无法以非遗项目来维持自己的生活，所以很多年轻人就放弃了非遗，使得后继无人。这是因为国家对非遗传承人的扶持不到位，是一种制度层面的缺失。在日本，政府不但在经济上给予“人间国宝”必要的补助，在税收等制度上也给予优惠。我国现在也应当将一些相关非遗项目的扶持提升到制度化。

（三）非物质文化遗产传承人的权利难以得到保障

依据中国的传统艺术文化的发展状况，现在掌握着濒临毁灭的非物质文化遗产的是一些社会地位低的人群。此类人为维持自身的基本生活，很难将自己熟悉的技艺发展开来。现代科技的发展和人们审美情趣的改变，给传统文化艺术造成了较大的冲击，导致了市场日益萎缩。如现代流行歌舞对传统戏曲的冲击，现代电脑绘画、高效胶版印刷技术对传统木版年画、剪纸作品的冲击，电影、电视对皮影戏的冲击等等。

《非遗法》中未对非遗代表性传承人的权利做出具体规定，具体实践中非遗传承人没有署名权，不能将自己的表演、传承以及作品使用知识产权法中的规定权利标上标签。传承人在传承的活动中行使的传承权不能得到保障，以及传承人对自主决定传人的行为也不能得到保障。国家没有对此进行具体的规定。

四、对国内非物质文化遗产传承人制度的立法建议

在我国，随着经济的发展以及人类文明的大步向前进，越来越多的人重视非物质文化遗产，对非物质文化遗产传承人制度建设也应该跟上脚步。

（一）构建完善非物质文化遗产传承人认定机制

文化部颁布的第45号令对国家级非物质文化遗产传承人名称的界定是一项非常好的政策。现阶段我国广泛实施的传承人认定制度主要是国家认定制，即以政府名义进行的。但是，仅仅依靠单一国家认定及组织的传承人认定方式是很难处理我国存量巨大的非物质文化遗产的，不适应我国广阔地域。

现阶段，坚持非遗传承人的认定制度与申报制度的有机结合的认定制度，是一条重要出路。也就是说，在构建完善的传承人认定制度中，我们借鉴日本《文化财保护法》规定的“认定”制度。在评定时，应该采取除政府组织申报外，还可由传承人直接“登记”的“文化财登录制度”两条腿走路的方式。国家级非物质文化遗产传承人的标准由中央政府负责制定，并可以根据遗产的专业门类具体规定实施办法和细则，符合条件的公民可以随时申报，并接受有关部门按年度定期对其的考核。这样有利于对传承人实施动态管理，有利于对传承人权利的保障以及支持。

在传承人认定机制中，国家立法中应该包括各项非遗项目的代表性传承人的数目和具体的标准，而不是仅仅建立在非遗项目认定的基础上。对于具体数目的规定，一方面有助于非遗的大范围的推广，另一方面有助于监督机构对非遗具体项目的资金的监管。在对非遗传承人主体身份中，应该放宽对集体认定的条件；另一方面，人多的好处是集思广益，能够在传统的基础上有所创新，更能体现非遗项目的发展前景。

创建具有中国自身特色的“非物质文化遗产代表性传承人”的认定制度。在《非遗法》第29条中规定了非遗代表性传承人的认定条件，缺乏具体实践运用性，比较抽象。借鉴日本无形文化的传承人的“认定”机制，称为“人间国宝”。考虑通过法律法规来明确传承人的法律地位，并对传承人的各种传承活动给予支持。每年支付其“特别助成金”以改善其生活和培养后继传人，支持其保持和提高专业技能或培养传承者的各种努力。对于由重要无形文化遗产的保持者团体或地方公共团体所进行的旨在培养无形文化遗产后继者的事业，或有关重要无形文化遗产的公开表演等事业给予部分经济资助。

（二）建立非物质文化遗产传承人体系

现在我们所说的非物质文化遗产传承人制度实际上指的是“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人”制度，这种制度只适合极少数的非物质文化遗产项目，并且仅仅能认定非常有限的传承人。

我国需要建立一个非物质文化遗产传承人体系，这需要各级地方政府、民间组织、甚至个人的参与，并且明确各级政府命名传承人的机制，以便形成国家级、省级、市级、县级的非物质文化遗产传承人金字塔体系。这一体系的建立，既能够适应我国广阔的地域环境，也能方便对非物质文化遗产传承人的自身素质、职业技能的评测。此项措施在日本有很广泛的运用：日本建立了从县级到乡村覆盖全国的保护重要无形文化财产的协会，凝聚了千万民俗文化艺术的传人从事传承活动。这一类活动能够得到国家资助，地方政府、社会团体的赞助。我国需要对非物质文化遗产传承人体系进行法律和政策层面的规定。

（三）加大非物质文化遗产传承人权利保护

非物质文化遗产保护立法中应该将“给予非物质文化遗产传承人必要的权利保障”作为重点设计的内容。应该明确，非物质文化遗产传承人的立法保护应该从公法保护和私法保护两个方面来谈。不仅要保护传承人的生存，为其提供医疗、生活等方面的保障，还应当保证传承人有条件将自己掌握的技能更好地传承。

对非遗传承人的私法保护主要体现为知识产权的保护。当前认定的代表性传承人对其权利还不能够很好地运用，这需要国家就知识产权范围内有对专门的非物质传承人的立法。这一观点从民间文学艺术的著作权保护角度出发，认为应当对代表性传承人实行民间文学艺术的特殊权利保护模式。这种观点的出发点是对民间文艺实行特殊权利保护，是在以国家公权保护为主的行政性法律之外，建立一个以民间文艺保有人私权保护为主的民事性法律制度，以便双管齐下地对民间文艺实行有效的法律保护。比如说如何利用著作权法、专利法、商标法和反不正当竞争法等制度来保护自己的合法权利。

非遗传承人的权利应该包括著作法中的署名权、改编权、表演者权以及特有的传承权、获得帮助权。这些权利能够使非遗传承人的传承活动更灵活。署名权能使传承人的表演、传承、制造活动以及作品能够以适当的方式表明非遗的来源和出处。传承权使非遗传承人能够自主选择接受自己技艺的人，自主选择以什么方式传承，前者主要表现在少数民族非遗的传承中，后者主要是体现为保护原有的自然性的传承方式，使得传承人有一定的自主性。具体来讲，应该给予非物质文化遗产传承人以物质或者金钱的鼓励，用来提高非物质文化遗产传承人传承的积极性。在物质生活满足的情况下，人们才能有更好的精神生活。

总之，非物质文化遗产的存在和传承离不开人。假如传承人消失，那么原生态的非物质文化遗产也就不复存在。当然，非物质文化遗产传承机制中的文化自觉，主要体现为传承人的价值判断和选择。同时，现在我国非物质文化遗产传承人呈现出普遍断层的现象，非物质文化遗产传承人急需政策和法律层面的有力支持。有必要在财政领域给予非遗传承人相应的税收优惠和专项资金支持；着重考虑那些濒临绝迹的非遗项目的传承人、生活困难的传承人。非遗传承人认定后的权利义务需要细化，对非遗传承人的扶持内容与标准也需要明细化。

（作者单位：西华大学人文学院）