量刑建议的事实根据概述

一、量刑建议的事实根据概述

在刑事法的一般意义上，事实根据是不以人们的意志为转移的必须作为案件定罪量刑或程序启动变更之基础的客观存在。广义的事实根据包括实体的事实根据和程序的事实根据，狭义的事实根据通常仅指实体的事实根据。由于在量刑建议提出之前，起诉权已经启动整个的刑事审判程序，法院只能根据起诉书载明的起诉范围径行审理，量刑建议的提出并不能引起新的诉讼程序发生，^[34]量刑建议权附着于起诉权，起诉权的程序事实根据就是量刑建议权的程序事实根据，量刑建议无须单独的程序事实根据，所以在量刑建议上只存在实体事实根据问题。这里的事实根据仅仅是指实体的事实根据。本书在此也就是在这个意义上讨论量刑建议的事实根据问题。

此外，由于两大法系国家有着不同的法律渊源，其犯罪成立的理论和法律规定完全不同，其量刑的事实根据也完全不同，所以在这些西方国家，其量刑建议的事实根据究竟是何种状态？此项研究的确属于浩大之工程，非本书可以完成。本书仅在以下节次中有所涉及时给予探讨。若没有特别载明，则下文所讨论的事实根据均以我国的刑法规定和刑法理论为依据，借以作为讨论量刑建议的事实根据之语境范围。

(一)刑法上的事实

“事实”是一个在法律领域有着广泛使用范围和意义的概念。诉讼法和实体法都离不开这个概念。刑法上的事实属于特定事实，是指对于定罪和量刑有特别意义的主客观情况。我国刑法和刑法理论使用的事实概念有很多种表述，如“案件事实”、“犯罪事实”、“犯罪的事实”、“犯罪构成事实”、“情节”等，这些表述又都有各自一定的含义，界限上常常模糊不清，以致司法实践难以把握。由于刑事法领域的“案件事实”包括刑事案件的程序事实和实体事实两大范围，若不加以前置词的限制，则又将产生争议，所以本书不采取“案件事实”这一可以囊括上述“事实”的做法，将这些有关事实的表述一律界定在“刑法上的事实”范围内，并尝试性地进行条分缕析。

在范围上，刑法上的事实并非全部是“犯罪事实”，还有“非犯罪事实”。“犯罪事实”通常是指存在于犯罪事实过程中的表明行为的社会危害性及其程度的一切主客观事实情况，包括“犯罪构成要件事实”和“非犯罪构成要件事实”。在“非犯罪事实”中又包括罪前事实、罪后事实和“阻却违法事由的事实”，等等。在意义上，刑法上的事实要么对于定罪有特别意义，要么对于量刑有特别意义。依此意义之不同，刑法上的事实可以分为“定罪事实”和“量刑事实”。于定罪有特别意义的事实是定罪事实，于量刑有特别意义的事实是量刑事实。其中，“定罪事实”又可分为积极的定罪事实和消极的定罪事实。积极的定罪事实是积极肯定犯罪成立的事实。消极的定罪事实是否定犯罪成立的事实，如“阻却违法事由的事实”等。通常所说的“定罪事实”是积极认定犯罪成立的事实，是指在法律上为成立某一罪名所必须具备的构成要件所涵盖的一切主客观事实情况，也就是“犯罪构成要件事实”。而“量刑事实”则是指可以作为量刑根据的主客观事实情况，不包括“犯罪构成要件事实”，而包括“非犯罪构成要件事实”(部分的罪中事实)、罪前事实和罪后事实，这些主客观事实情况又称为“量刑情节”。可见，量刑事实不等同于“非犯罪构成要件事实”。这里的“非犯罪构成要件事实”是指存在于犯罪行为实施过程中、表明行为社会危害性及其程度、在充足犯罪构成要件之后剩余下来的而转化为量刑情节的主客观事实情况，如不属于犯罪构成要件范围的犯罪动机、犯罪方法等。

“定罪事实”与“量刑事实”，经常因我国刑法理论对于“犯罪事实”、“犯罪情节”和“量刑情节”的界定不一致，而在界限上显得非常模糊，是值得讨论的两类刑法上的事实。定罪事实只是表明行为社会危害性及其程度的主客观事实情况，可以泾渭分明地区分为主观方面的事实情况和客观方面的事实情况。而“量刑事实”则不仅有表明行为社会危害性及其程度的主客观事实情况，还有存在于犯罪前后的仅仅表明行为人的人身危险性程度的主客观事实情况。由于量刑事实包括犯罪前的事实(罪前情节)、犯罪中的事实(罪中情节)和犯罪后的事实(罪后情节)，是否可以简单区分为主观方面的事实情况和客观方面的事实情况？这又是值得怀疑的问题。

量刑事实有单纯的主观方面的事实情况，如满足定罪起码要求之后的“犯罪动机”、“犯罪目的”、“主观恶性深浅”；有单纯的客观方面的事实情况，如不属于犯罪构成要件事实范围的为定罪所剩余的犯罪行为、犯罪手段、犯罪方法、犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间、危害结果(其中又包括有形的危害结果，如财产损失，犯罪数额，以及无形的危害结果，如恶劣的社会影响)等；还有兼具主观和客观两个方面特征的事实情况，如“犯罪前后的表现”、“积极退赃”、“中止犯”、“未遂犯”、“预备犯”等。至于“主犯”、“从犯”、“自首”、“立功”、“累犯”等，这些事实情况究竟是客观方面的事实，还是两者兼而有之？这就难以判断，似乎怎么归类都可以，尽管这种严格的区分没有太大意义。笔者还发现，在量刑事实的范围上，有两点值得讨论的问题。第一，关于“犯罪故意”、“犯罪过失”是否可以归入“非犯罪构成要件事实”范围而成为量刑事实中的主观方面的事实情况的问题。一般意义上，“犯罪故意”和“犯罪过失”是作为犯罪构成要件事实的。笔者认为，如果坚持一个罪名只有一个犯罪构成的话，那么，“犯罪故意”和“犯罪过失”只是“犯罪构成要件事实”范围；如果承认一个罪名之下可以存在两个以上的犯罪构成的话，那么被基本罪之犯罪构成剩余下来的或多出来的“犯罪故意”和“犯罪过失”，就属于“非犯罪构成要件事实”范围，而转化为量刑情节。笔者持后一种观点。例如，一人基于“内容相同”的故意，在一年之内实施1万元、10万元和100万元的三个受贿行为，这三个行为可以独立成三个受贿罪，成立连续犯，用开始实施的1万元的犯罪故意和受贿行为完全满足定罪的起码要求，剩余的犯罪故意和受贿行为对于定罪没有意义，而实际上就转化为量刑情节。在牵连犯和吸收犯的情况下，此种情形也相类似，用于定罪的“犯罪故意”属于“犯罪构成要件事实”范围，而被牵连或被吸收的行为中的“犯罪故意”就属于“非犯罪构成要件事实”，并成为“从一重处罚”^[35]的量刑根据之一。第二，关于在国外普遍用于量刑事实的行为人的“品格”的归属问题。“品格”在我国刑法上没有作为独立的量刑事实予以看待。“品格”的内容可以勉强归入我国刑法中的“表现”，同时部分地反映在我国刑法上的“累犯”、“自首和立功”以及刑法分则规定的“多次抢劫”、“多次盗窃”当中。由于在量刑时，我国刑法明确规定可以使用“表现”作为量刑根据的事项只有缓刑和减刑两种情况，而“累犯”等法定量刑情节有其特定的量刑根据意义，所以在多数案件的量刑中，“品格”没有也不得作为量刑根据，至少不得作为法定的量刑根据使用。这种状况就与我国刑法第5条确立的罪责刑相适应原则相矛盾。罪责刑相适应原则强调量刑时必须考虑行为人的人身危险性程度，而最能够反映行为人的人身危险性程度的“品格”却没有作为法定的量刑根据的事项予以考虑，或者没有全部作为量刑的基础事实。这就不知是为什么了。在美国，“品格”(character)常常使用“犯罪记录”(criminal record)、“逮捕记录”(arrest record)、“名声”(reputation)等材料予以证明，^[36]可以用作于量刑根据的事项。在法庭量刑程序中，关于被告人是否具有某种“品格”往往是控辩双方直接交锋的关键点。笔者认为，行为人的“品格”一般情况下不能作为定罪的基础事实，但可以作为量刑的基础事实。我国刑法应当明确规定行为人的“品格”可以作为量刑根据的事项之一。

刑法上的事实无论怎么划分，在总体上只有“定罪事实”和“量刑事实”两大类，除此之外别无它类。定罪事实是作为定罪基础的客观存在，与“定罪情节”相统一。量刑事实是作为量刑基础的客观存在，与“量刑情节”相统一。定罪事实是定罪的根据，量刑事实是量刑的根据。定罪事实与“犯罪事实”不仅在范围上不完全重合，而且在意义上也有不同，即前者强调对于定罪的根据意义，后者强调对于犯罪性质的关联意义。

我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由于此条文将“犯罪的性质”、“情节”和“对于社会的危害程度”与“犯罪的事实”并列，存在概念前后重合、限定不一的问题，所以我国刑法理论界出现了关于犯罪事实、犯罪性质、情节的不同理解。但通说都认为，犯罪事实不仅包括“犯罪的事实”，而且包括犯罪的性质、情节和行为的社会危害性程度，^[37]这没有争议。有争议的问题是，我国量刑根据的事实是否就是刑法第61条界定的这些范围，以及如何理解该条文中的“情节”。这通过我国学术界对于该条文的解释上可以看出该问题的存在。赵廷光教授在分析刑法第61条时认为：“作为量刑根据之三的‘情节’，由于没有限制词，既可以解释为‘犯罪情节’，也可以解释为‘量刑情节’(包括表明行为人人身危险性程度的事实情况)，但是联系上下文，只能理解为‘犯罪情节’，这与前两项根据完全重复；如果将它理解为‘量刑情节’，则又未免牵强附会。”^[38]依此观点，“犯罪情节”是与“量刑情节”并列的两个概念，犯罪情节不包括量刑根据的事实。而高格教授认为，“我国刑法规定的犯罪情节不限于量刑情节，还有定罪情节”。^[39]该观点是针对我国刑法学界原来将“犯罪情节”片面地理解为量刑情节而提出来的，并以“犯罪情节”统辖“定罪情节”和“量刑情节”这两个下位概念，有其合理性。但是，高格教授在解释“犯罪事实”的时候，却没有将“量刑事实”涵盖于内。这又表明在高格教授的观念上，“犯罪”是与“量刑”或“刑罚”相对应的概念，犯罪事实仅仅“是指犯罪构成必须具备的主观要件和客观要件的事实”。^[40]那么，既然犯罪事实不能涵盖量刑事实，“犯罪情节”同样就不能涵盖量刑情节。尤其存在可以商讨的地方是，高格教授是在1979年刑法第57条即现行刑法第61条将“犯罪事实”作为量刑根据的基础上解释“犯罪事实”的，若此“犯罪事实”是“犯罪构成必须具备的”主客观要件的事实，就意味着它在作为定罪根据同时可以同时成为量刑根据，这就与禁止对同一案件事实作出重复评价的刑法理论相抵触。笔者认为，基于犯罪与刑罚的相对性和定罪与量刑的对应性，犯罪情节不包括量刑情节，犯罪情节与定罪情节在范围上重合，前者强调对于犯罪性质的关联意义，后者强调对于定罪的根据意义，两者可以作为大致相同的概念使用。统辖“定罪情节”和“量刑情节”的上位概念就是“情节”，^[41]或“刑法上的情节”。“刑法上的情节”与“刑法上的事实”相统一，这两者在范围上也是重合的。申言之，刑法上的事实包括定罪事实和量刑事实，刑法上的情节包括定罪情节和量刑情节，它们从不同角度表述着相同的内容。

本书是关于量刑建议问题的讨论文章，在此要解决的问题是量刑建议的事实根据问题，而量刑建议的事实根据中的“事实”究竟是何种性质的事实？这是有必要予以明确的问题。由上述分析可知，定罪事实与量刑事实有着明确的分界，基于同一事实不得在同一案件的定罪量刑中予以重复评价的理论，定罪范围的事实不得用于量刑的事实根据范围，显然，作为量刑根据的事实只能是量刑事实或量刑情节。由于“量刑”又不能等同于“量刑建议”，所以量刑建议的事实根据中的“事实”只能初步界定在量刑事实或量刑情节的范围。

(二)量刑根据与量刑建议的事实根据

量刑建议的事实根据可以简称为“量刑建议根据”。“量刑建议根据”与“量刑根据”在字面上只有“建议”两字之差，它们之间究竟是什么关系？这涉及作为量刑根据的事实是否可以成为量刑建议根据的事实范围问题。对此，笔者试作讨论。

1.量刑根据的概念

量刑根据有广狭义之分。广义的量刑根据包括量刑的理论根据、法律根据和事实根据。狭义上的量刑根据仅指量刑的事实根据。量刑根据通常是在狭义上使用的。关于量刑根据或量刑的事实根据、量刑标准、量刑基准，刑法学界也有不同解释。这些不同解释可以作为我们认识量刑根据的资料。

第一种观点：量刑的事实依据是指“决定犯罪分子是否应当判处刑罚，判处何种刑罚的案件事实情况的总和”。^[42]这一观点将量刑活动界定在决定是否判处刑罚、判处何种刑罚的范围内，遗漏了“判处刑罚轻重”的活动，显然有失准确。但是，该观点将“案件事实情况的总和”作为量刑的事实依据范围，则是比较全面的。

第二种观点：“对于量刑的根据，可以从不同角度去理解，从人民法院方面看是指人民法院决定和裁量犯罪人刑罚的轻重的基础或前提，即人民法院依据什么标准决定犯罪人的刑罚和轻重，从犯罪人方面看它是指犯罪人被判处刑罚的标准或事由、回答犯罪基于何种理由或依照什么标准判处刑罚。”^[43]这一观点存在许多方面的可以商讨之处。该观点将法院的量刑活动范围界定在裁量决定刑罚之轻重的活动范围，法院的量刑是否还包含决定不判处刑罚、在诸刑种中进行选择的活动？这从该解释中看不出来。但是，该观点告诉人们，量刑的根据是裁量决定刑罚轻重的基础或前提或标准，因而，量刑的根据又可称为量刑标准、量刑基础。

第三种观点：“什么是量刑标准？中外刑法学界认识也不一致，比较流行的一种主张认为量刑的标准是，常见的为一般所承认的有关犯人的年龄、性格、生活处境以及犯罪情况和情节、犯后的态度等一般性的规定。具体讲即选择刑种与刑度之标准……”该观点在介绍这种“流行的”量刑标准之同时，对于以此“流行的”量刑标准所列举的包含有“犯人之生活状况”、“犯人之品行”、“犯罪的动机”、“犯罪的手段”等细节的事项，认为“以上所述皆是一些影响量刑轻重的因素，也可以称之为量刑情节，不能把这些称为量刑标准”。紧接着，该观点指出：“刑事法律关于量刑的规定就是量刑的标准。当然这种说法是比较概括或笼统，具体说量刑的标准是刑法总则关于刑种、刑罚制度的规定和刑法分则对各种犯罪法定刑的规定。”^[44]必须说明的是，这一观点实际上包含了量刑的事实标准和法律标准两个方面。其中，所谓“流行的”量刑标准是量刑的事实标准，即狭义的量刑根据，而反对“流行的”量刑标准的观点是介绍量刑的法律标准，即量刑的法律根据。量刑的法律根据就是刑法关于刑罚的规定。高格教授是将这两个问题看做一个问题去审视“流行的”量刑标准之后，才有后面的观点的。

关于“量刑基准，其一是在作为狭义量刑根据意义上使用的，在这一意义上，作为量刑基准的若干事项与通常意义上量刑根据的事项相吻合；其二是在责任基础意义上使用的，在这一意义上，量刑基准涉及刑事责任的基础是行为的危害性还是行为人的危险性格的问题。^[45]

量刑根据的上述观点均从不同侧面向我们介绍了量刑的根据问题，尤其介绍了量刑的事实根据即狭义的量刑根据问题，有助于改进人们对于这个问题的认识。正如日本学者所言，“量刑必须是具有客观性、合理性的过程。如果量刑仅仅依存于法官主观的裁量，就会产生量刑的不均衡，从而有违形式的平等原则之虞”。^[46]量刑不可以由法官随意而为之，必须有法律的根据和事实的根据。鉴于此，笔者认为，狭义的量刑根据、量刑标准，是指法院裁量决定被告人刑罚之有无、轻重的在事实方面存在的客观性基础和标准。量刑根据的作用在于实现法院量刑的客观性和合理性，防止法官的罪刑擅断。在此意义上，量刑根据是量刑公正的客观保障，没有量刑根据的客观保障就没有量刑公正可言。这是从抽象层面上而言的。从微观层面或从具体操作层面上看，要实现量刑公正，量刑根据还必须具有可操作性，必须细化为若干量刑情节或细化为法官在量刑时所应当考虑的若干事项，所以量刑根据的事项通常在刑法典上表现为“犯人的性格”、“犯罪后的表现”等表述。

必须说明的是，量刑根据是就法院量刑判决所依据的整体事实而言的，不是就其中个别或部分事实而言的。作为量刑根据的单个事实，是相对于作为量刑根据的整体事实而言的，可以说是“事项”、“事由”或“因素”；作为量刑根据的整体事实，是相对于法院的量刑判决而言，可以说是“理由”；单个事实一般不能成立为法院量刑判决的“理由”。^[47]量刑根据就是法院作出量刑判决的客观方面的理由。

2.作为量刑根据的事实范围

量刑以刑事责任的存在为前提。刑事责任理论不同，量刑根据的事实范围不同。量刑根据的事实范围如何确定受刑事责任理论的影响。

刑事责任的基础究竟是行为人的行为，还是行为人的性格，或者两者兼而有之？这在历史上经历了旧派刑法理论的客观主义向新派刑法理论的主观主义的变迁，20世纪以后才确立起折中主义。旧派刑法理论奉行客观主义，主张刑事责任的基础是行为人的行为，旧派刑法理论关于刑事责任基础的此种学说在理论上称为“行为责任论”。新派刑法理论坚持主观主义，认为刑事责任的基础是行为人的性格，这种学说被称为“性格责任论”。折中主义刑法理论认为刑事责任的基础是行为人的行为与性格的统一，这种关于刑事责任基础的学说被称为“人格责任论”。^[48]按照行为责任论，量刑根据只能是行为的社会危险性，而行为人的人身危险性尤其性格不能成为量刑根据。依此理论，法院在量刑时所考虑的事项只是表明行为社会危害性及其程度的若干事项，如危害行为、危害后果、犯罪方法、犯罪手段等。按照性格责任论，量刑根据是行为人的人身危险性，法院在量刑时所考虑的事项包括性格在内的表明人身危险性及其程度的若干事项，如前科、行为人的反社会性和再犯可能性等。按照人格责任论，量刑根据是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，基于此，法院在量刑时既要考虑表明社会危害性及其程度的事项，又要考虑表明人身危险性及其程度的事项。现代各国基本上依据折中主义刑法理论确立量刑根据的事实范围。

在日本，由于其刑法只有第25条“在情节上有应予同情、原谅”和第66条“对犯罪情节有应予同情、原谅之处者，得酌量减轻刑期”这两个可以作为法院量刑根据的规定，而作为量刑根据其他方面的事项在刑法典中则没有规定，所以日本法院在量刑时常常参照日本国刑事诉讼法第248条检察机关决定暂缓起诉所考虑的事项，并将其作为量刑根据的事实范围。该国刑事诉讼法第248条规定检察机关决定暂缓起诉所考虑的事项有：“犯人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的情况。”日本学者“一般认为，在刑罚量定时也应考虑同样的事项。”^[49]瑞士刑法第63条规定：“法官依行为人罪责量刑，并应斟酌行为人之动机、素行及个人关系。”西方其他多数国家在量刑时也考虑如下事项：犯罪的动机；犯罪的目的；犯罪时所受之刺激；犯罪的手段；犯人之生活状况；犯人之品行；犯人的知识程度；犯人与被害人平日之关系；犯罪所生之危险或损害；犯罪后的态度。^[50]犯人的性格或品行、行为人之素行、犯罪后的态度等事项可以表明行为人的人身危险性及其程度；犯罪手段、犯罪的轻重和情节等事项则可以表明行为的社会危害性及其程度。通过日本和其他国家在量刑时考虑的事项可以看出，西方国家的量刑根据一般都包括表明行为社会危害性的事实和表明行为人人身危险性的事实两个方面。其中一个显著的共同点是将行为人的性格作为了量刑根据的事项范围。

我国刑法第5条明确建立起罪责刑相适应原则之后，该原则就决定了我国量刑的根据是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一，即法院在量刑时既要考虑表明行为社会危害性的若干事项，又要考虑表明行为人人身危险性的若干事项，不可以单纯考虑其中一个方面的事项。罪责刑相适应原则的重大意义就在于此。然而，由于我国刑法中的其他刑罚制度没有相应的配套性规定，尤其现行刑法第61条基本上只将“对于社会的危害程度”规定为量刑根据的唯一方面，所以在具体操作层面上，法院主要依据刑法第61条的规定进行量刑，罪责刑相适应原则的精神不仅得不到落实，而且其闪耀着现代智慧光芒的一面在司法实践中变得黯然失色。鉴于此，针对现行刑法第61条及其他与罪责刑相适应原则相抵触或在适用上存在模糊不清认识的条文所存在的问题，赵廷光教授明确提出了修改我国现行刑法的若干立法建议，其中对现行刑法第61条建议修改为：“在正确定罪的前提下，量刑情节是对犯罪分子处罚轻重的唯一根据。量刑情节是定罪情节以外的，能够在一定程度上揭示行为社会危害性或者行为人人身危险性的事实情况。已经作为定罪情节使用过的事实情况，禁止重复评价为量刑情节。在对犯罪分子量刑时，应当核实其所具有的各种量刑情节，理性评价它们所体现的社会危害和人身危险程度，依照本法规定，在法定刑以内或者以下判处适当的刑罚，并且在判决书中阐明裁判的理由……”^[51]如果这样修改，我国量刑根据是行为的社会危害性与人身危险性的统一，那么就有了更为明确、具体的依据。由于“社会危害性”和“人身危险性”是极其抽象的概念，若没有明确的解释和与之相对应的像上文介绍国外的若干具体事项配套，则在司法实践中，这种良好的立法精神又将可能化为泡影，所以赵廷光教授在其《量刑公正实证研究》一书中对我国刑法和司法解释中所细化的量刑情节加以指出，并提出一个完整的量刑情节体系，这对于司法实践具有极其重要的现实指导意义。

3.量刑根据的事项可否成为量刑建议根据的事实范围问题

量刑是刑罚的裁量决定过程。检察机关在提出量刑建议之前，实际上也存在一个对于刑罚原则和制度的认识、对于刑种和刑度的审酌的综合过程。这一过程就是对于刑的“量”的过程，除在效力上处于待定状态外，在方法上与“量刑”没有区别。但是，这是否意味着检察机关侵犯了法院的量刑权？笔者不以为然。刑法具有一般预防和特别预防的目的。刑法颁布之后，普通社会民众都可以将自己的行为与刑法加以比照，看看其行为的法律效果；若发现自己的行为已经触犯刑法并要受到某种具体刑罚的处罚，可以主动投案，这就能够实现刑法所希望实现的特别预防目的；若发现自己的行为接近刑罚处罚的程度，普通百姓可以立即停止自己的行为，这就实现了一般预防的目的。普通民众尚可以在守法活动之中“自己给自己量刑”，作为执法机关的检察机关就更可以参照刑罚规定对于被告人给予“模拟式的量刑”。这既是严格执法的要求，又是检察机关职权范围的事情，不应该受到非议。从起诉制度角度看，现代各国都赋予了检察机关对于实质上有罪的嫌疑人以相对不起诉的权力。检察机关在存在确实充分的有罪证据的情况下仍然可以不起诉犯罪嫌疑人，而其中决定起诉与否的关键因素是可预见刑罚的轻重。法律并没有直接给予每一种具体的犯罪行为规定一个绝对确定的法定刑。如何判断在考虑起诉与否之中的犯罪行为将来的刑罚轻重？这就需要检察机关作出“模拟式的量刑”，以帮助决定是起诉还是不起诉。量刑建议也需要如此，也需要在检察机关提出量刑建议之前进行“模拟式的量刑”。而如何“量”？根据什么来“量”？检察机关就得参考法院的量刑根据，尤其在刑事诉讼法没有规定量刑建议根据时应该这样。由于量刑建议制度的宗旨是维护量刑公正，如果检察机关不严格遵照法院的量刑根据提出量刑建议，那么，量刑建议最终将不会被法院采纳，从而不能实现维护量刑公正的目的，所以从这个角度上讲，检察机关不参考量刑根据还不能够有效果地提出量刑建议。

据此，作为量刑根据的事项可以成为量刑建议根据的事实范围，检察机关在提出量刑建议之前，也必须遵照量刑根据考虑其提出量刑建议所应当依据的事项。由于“在正确定罪的前提下，量刑情节是对犯罪分子处罚轻重的唯一根据”，所以检察机关在提出“从轻处罚”或“从重处罚”的量刑建议之前，没有相应的量刑情节作为根据，其量刑建议就属于没有根据的量刑建议，就很容易为辩护方所驳倒。量刑情节是量刑建议的事实根据范围。当然，这并不是说，量刑建议根据在范围上应当完全等同于量刑根据。通常情况下，相对于法院的量刑判决来说，检察机关的量刑建议在刑罚适用的精确程度上有着区别。检察官所建议的量刑可以是一个相对狭窄的量刑幅度，也可以是一个具体的刑种，还可以是有期徒刑中的一个具体的刑期。在不违背法律明文规定的前提下，检察机关还可以将刑事政策所允许的事项作为量刑建议的事实根据，以刑事政策允许之事项作为根据来提出量刑建议。这些情况表明，量刑建议根据的范围必须适当宽于量刑根据的范围。

量刑根据是量刑建议根据的基础，量刑建议根据又有着量刑根据所没有包含的部分，如合乎刑事政策的事项^[52]，法院最终量刑不以量刑建议根据为根据，而必须以量刑根据为根据作出量刑判决。两者就是这样的关系。